PGN - TEORIA DEL RIESGO EXCEPCIONAL - De responsabilidad en la prestación del servicio mil

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Perjuicios causados con ocasión de lesiones personales RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado

ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. FALLA DEL SERVICIO-Responsabilidad del Estado cuando en la producción del hecho interviene la administración/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Regímenes según jurisprudencia del Consejo de Estado Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los distintos regímenes de responsabilidad administrativa, es así como se da aplicación a la falla del servicio, cuando en la producción del hecho intervino la Administración, bien sea por una acción

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 o una omisión de parte de sus agentes, que provocó que el daño se produjera; que de igual manera se daría aplicación al régimen del daño especial cuando en cumplimiento de funciones legítimas por parte de la Administración, se ocasiona a los administrados

algún perjuicio, el cual rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar frente a los demás ciudadanos, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros; igualmente manifestó el H. Consejo de Estado que sería aplicado el régimen de riesgo excepcional cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que está obligado a aceptar, y que al materializarse ese riesgo potencial se genera un daño a una persona o a sus bienes, surgiendo para el Estado el deber de responder por los perjuicios que la concreción de dicho riesgo pudiese producir. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Eventos que se presentan los daños Conforme lo ha indicado el Consejo de Estado, los perjuicios ocasionados a soldados que prestan el servicio militar obligatorio, como quiera que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado al someterlos a la prestación de un servicio, que no es nada distinto a la imposición de un deber público, la organización estatal debe responder por los daños que provengan i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. RESTRICCIÓN DE DERECHOS-En la prestación del servicio militar obligatorio/RESTRICCIÓN DE DERECHOS-No aplica en riesgos anormales o excepcionales También ha indicado que las personas que prestan servicio militar obligatorio, sólo

están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a éste, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales. En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia. TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL-De responsabilidad en la prestación del servicio militar obligatorio/TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado/FALLA DEL SERVICIO-Régimen subjetivo y objetivo Para el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, cuando se trata de determinar la responsabilidad en el caso de los daños causados a quien presta servicio militar obligatorio, la imputación se hace con base en la teoría del riesgo excepcional, bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad. No obstante, en aquellos casos en los que aparezca demostrado que el daño se ha producido a causa de un deficiente funcionamiento del servicio por que -por ejemploexiste un incumplimiento de las obligaciones y deberes que tiene el Estado para con este tipo de soldados, se aplicará también el régimen subjetivo de falla probada del servicio, evento éste en el cual los dos regímenes de responsabilidad –objetivo y subjetivocoexisten y no se excluyen (…) Igualmente, en relación con los soldados que prestan servicio militar obligatorio, el principio iura novit curia reviste una característica 2 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371

especial, toda vez que el juez debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado, con fundamento en uno cualquiera de los regímenes de imputación antes mencionados. 3 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 18 de septiembre de 2012

Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: CONCEPTO 12–167

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Radicado: 230012331000200500618 01 (43424)

Actor: JOSE ERNESTO ORTA GUERRA y OTRAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL Honorable Señor Consejero Estando dentro término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante el cual se solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, con base en las argumentaciones que a continuación se exponen:

I. ANTECEDENTES  La Demanda En ejercicio de la acción de reparación directa por intermedio de apoderado judicial, los señores JOSE ERNESTO GUERRA ORTA

(víctima), JOSE MARÍA ORTA BETANCOURT (padre), MARIA DEL

CARMEN GUERRA DÍAZ (madre), KAREN MILENA ORTA GUERRA

4 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 (hermana), AUDRY PATRICIA ORTA GUERRA (hermana) y ERNESTO JOSE GUERRA CASTILLA (abuelo), solicitaron al Tribunal Administrativo de Córdoba que se declarara administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios causados por las lesiones sufridas por el conscripto JOSE ERNESTO ORTA GUERRA. Como consecuencia de lo anterior, solicitaron se condenara al pago de los perjuicios de orden material, moral y de daño a la vida de relación que les ocasionó los hechos objeto de demanda. Contestación El apoderado de la NaciónMinisterio de Defensa-Ejercito Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda, pero aceptó la información contenida en las pruebas documentales allegadas con la demanda y manifestó atenerse al valor probatorio que se les otorgara en el proceso, aclarando que conforme al concepto médico legista, el señor ORTA GUERRA no presentaba alteración respiratoria y que dentro de las funciones del Instituto no estaba la de calificar la lesión como incapacidad médico laboral. De otra parte, se opuso a la tasación que de los perjuicios morales y fisiológicos se efectuó en la demanda, tras considerar que los mismos no podían ser mayores a 100 salarios mínimos legales mensuales, que los materiales (lucro cesante), arguyendo la compensación por el pago de la disminución laboral que el Ejército realizó al demandante.

Sentencia Por sentencia del 10 de noviembre de 2011 el Tribunal Administrativo de Córdoba declaró a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – 5 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 EJÉRCITO NACIONAL, administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones del conscripto JOSE ERNESTO ORTA GUERRA y, en consecuencia, condenó al pago de los perjuicios materiales, morales y de daño a la salud que tales hechos generaron, con base en las consideraciones de mayor relevancia que pasan a indicarse: “(…)

D. CASO SUB EXÁMINE: Es preciso indicar que en el asunto se aduce conforme los hechos y pretensiones de la demanda que el señor José Ernesto Orta Guerra, ingresó al Ejercito Nacional como soldado conscripto regular campesino orgánico, del Batallón de Infantería N° 31 "Rifles" adscrito a la XI Brigada y, que durante su periodo de conscripción legal fue herido por otro soldado de nombre Merlin Luis Martínez Caro, lo que produjo una serie lesiones, que hizo necesaria la extracción parcial del pulmón derecho -lobectomía inferior derecha parcial-, mas el inserto de dos (2) sondas en el tórax a nivel del quinto espacio intercostal, procedimiento médico denominado - toracotomía intercostal derecha-, padeciendo además, varias fracturas costales, que le impiden según se relata, un normal desarrollo laboral y, consecuencialmente graves daños a la vida de relación.

(…)

2. Así mismo se allegó documentación por la cual se acredita, mediante Oficio No.1700/BR11-C09-BIRIF-SI-746, la calidad de militar de soldados campesinos orgánicos, de la Unidad Táctica, Batallón de Infantería No. 31 RIFLES, de los señores Merlin Martínez Caro y José Ernesto Orta Guerra, adjuntando además, informe de la Jefatura de Personal del mismo batallón, dando cuenta del desempeño del cargo, en la fecha de ocurrencia de los hechos (26-04-2003).

3. Informe suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 31 “Rifles”, donde se dejó consignado: “(…) sobre sobre las 10:25 el SV. CAVARRO ordeno (sic) el aseo al Rancho y formo una patrulla con 06 seis soldados al mando del C3. PEREZ RUIZ RAMIRO para que saliera al pueblo de patrulla de control militar, pasaron aproximadamente 05 minutos cuando se escucho un disparo, el sargento reacciono y vio que el Soldado Campesino ORTA GUERRA JOSE ERNESTO corría ensangrentado y gritaba, lo calmo y lo acostó (sic) en el piso, luego se le acercaron el Soldado campesino MONTERROSA ACEVEDO CARLOS, BENITEZ LOZANO MILTON Y MARTINEZ CARO MERLlN. (…), el sargento formo el personal y confirmo que el soldado campesino MARTÍNEZ CARO MERLlN fue con un fusil de dotación quien acciono el disparador hiriendo a la altura del pecho debajo de la tetilla del lado derecho, al soldado ORTA GUERRA JOSE ERNESTO,

según lo que manifiesta el soldado MARTÍNEZ CARO MERLlN le estaba pasando un trapo sucio de aceite al fusil en vista que como en la mañana había llovido lo tenía oxidado sin quitar el proveedor, según el soldado se le resbalo la mano y acciono el disparador ocasionándole la herida al soldado ORTA GUERRA JOSE ERNESTO, es de notar que en el momento del accidente se encontraban los dos soldados solos y a unos cinco metros es ... ", en el informe se estableció que los soldados se encontraban solos al momento del accidente, y que además el soldado Martínez Caro violó una de la ordenes del día y otras de carácter permanente del "decálogo de seguridad con las armas de fuego. (..) De acuerdo a la investigación preliminar realizada por el Señor Mayor AFANADOR GARCIA HECTOR OFICIAL S-3 Birif donde se determinó que no fue accidentalmente si no que por el contrario hubo presunto delito de homicidio, se solicita respetuosamente la intervención de la JUEZ PENAL MILITAR N° 29 con el fin que se adelante la respectivo Informativo disciplinario"… 6 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371

4. Reposa en el expediente, constancia firmada por el suscrito jefe de personal del Batallón de Infantería N° 31 "Rifles", donde se establece que el día (26) de abril de 2003, el soldado Merlin Martínez Caro, era orgánico del Batallón de Infantería N° 31 "Rifles" y se desempeñaba como soldado campesino (F.60), contra quien se

ordenó, iniciar oficiosamente investigación penal por el delito de lesiones personales, mediante auto del (10) de julio de 2003, proferido por el Juzgado Veintiocho de Instrucción militar de Montería (F.62-63), y que posteriormente se le impuso la medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de excarcelación, atendiendo a las secuelas que el hecho produjo en la humanidad del señor Orta Guerra. (F.101-110).

5. Por otra parte, la apoderada acciónate allegó al proceso, las ordenes respectivas, que prueban que el demandante ingresó por urgencias a la E.S.E Hospital Cesar Uribe Piedrahita, el mismo día en que ocurrieron de los hechos, a eso de las 12:50 pm, que éste fue sometido a una intervención quirúrgica, donde se auto transfunde, se le realizo la extracción de parte del pulmón derecho, lo suturaron y le colocaron dos tubos a tórax 28 y 36. (F.80 -87).

En efecto, ante la ocurrencia de la lesión por parte del demandante, y al ser calificada ésta por causa y razón del servicio, éste fue enviado a la Junta Médica Laboral, para su valoración, dentro de la cual se indicó: “HERIDA POR ARMA DE

FUEGO EN HEMITORAX (sic) DERECHO CON FRACTURA COSTAL TRATADO

QUIRÚRGICAMENTE CON COLACIÓN DE ALAMBRE LOS CUALES FUERON

RETIRARDOS QUIRÚRGICAMENTE CON COLACIÓN DE ALAMBRE LOS

CUALES FUERON RETIRADOS CON FUNCIÓN RESPIRATORIA Y

HEMODINAMENTE NORMAL QUE DEJA COMO SECUELA A) CALLO ÓSEO

DOLOROSO REGIÓN COSTAL – B) CICATRICES CON DEFECTO ESTÉTICO MÍNIMO” se le determinó incapacidad permanente parcial, no apto para la actividad militar, de manera que se evalúa la disminución e la capacidad laboral en un 20.35% (F. 241-243), indemnizándose conforme a lo establecido en el Decreto No. 1796 del (14) de septiembre de 2000. (…) D.2. CONCLUSIÓN: De lo anterior se concluye que el señor José Ernesto Ortiz Guerra, fue lesionado en cumplimiento de sus funciones como soldado campesino del Ejercito Nacional, siendo objeto de un daño antijurídico que supera la carga que está en deber de soportar, dentro de las obligaciones a su cargo como miembro de la fuerza pública, carga constitucional y legal que los administrados se ven precisados a cumplir, que por sí misma es gravosa y delicada. De suerte, que demostrado conforme el acervo probatorio allegado, que la lesión padecida por el señor Orta Guerra, tiene como causa una acción negligente, que desconoció tanto el decálogo de seguridad de las armas de fuego como las órdenes impartidas para el día de la ocurrencia de los hechos, estando en servicio, no queda duda para ésta Sala, que los demandantes deben ser indemnizados, por lo perjuicios a ellos ocasionados por éste hecho, conforme el porcentaje de gravedad de las lesiones y las secuelas permanentes que éste dejó, habida cuenta, que no obra dentro del expediente prueba alguna que demuestre la existencia de una causal que exonere de responsabilidad a la administración. (…)” Apelación El apoderado del Ministerio de Defensa manifestó que del estudio del

plenario no podía encontrarse elemento alguno que permitiera 7 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 determinar la existencia de responsabilidad, por no darse los presupuestos requeridos para considerar que el daño ocasionado era imputable al Estado. Agregó que nunca se demostró la existencia de una omisión constitutiva de falla en los hechos objeto de demanda, y que el Estado no pudo evitar o impedir su ocurrencia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema Jurídico  ¿Se configuran los elementos de la responsabilidad a cargo del Estado por las lesiones sufridas por el conscripto JOSÉ ERNESTO

ORTA GUERRA?

2. Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del 8 230012331000200500618 01 (43424)

5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Ahora bien, el Consejo de Estado, por vía de evolución jurisprudencial, ha hecho diversas manifestaciones en lo que se refiere a los distintos regímenes de responsabilidad administrativa, es así como se da aplicación a la falla del servicio1, cuando en la producción del hecho intervino la Administración, bien sea por una acción o una omisión de parte de sus agentes, que provocó que el daño se produjera; que de igual manera se daría aplicación al régimen del daño especial2 cuando en cumplimiento de funciones legítimas por parte de la Administración, se

ocasiona a los administrados algún perjuicio, el cual rompe el equilibrio de las cargas públicas que deben soportar frente a los demás 1 Al respecto de este tema pueden consultarse sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tales como: Sentencia del 13 de mayo de 1996, expediente 10627; Sentencia del 5 de septiembre de 1996, expediente 10654; Sentencia del 3 de abril de 1997, expediente 12378; Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente 14787; Sentencia del 2 de mayo de 2002, expediente, 13251; Sentencia del 23 de Octubre de 2003. 2 Pueden tenerse como referencia las siguientes sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado: Sentencia del 8 de febrero de 1999, expediente 10731; Sentencia del 29 de abril de 1994, expediente 7136; Sentencia del 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 9 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 ciudadanos, haciendo más gravosa la situación de unos frente a los otros; igualmente manifestó el H. Consejo de Estado que sería aplicado el régimen de riesgo excepcional3 cuando el individuo es expuesto a un riesgo mayor del que está obligado a aceptar, y que al materializarse ese riesgo potencial se genera un daño a una persona o a sus bienes, surgiendo para el Estado el deber de responder por los perjuicios que la concreción de dicho riesgo pudiese producir. Caso concreto Los hechos en los que se sustentó la parte actora para intentar la

presente acción fueron sintetizados por el A quo en los siguientes términos: “(…) Se expresa que el accionante ingresó al ejército para prestar su servicio militar obligatorio el día (29) de noviembre de 2002, fue distinguido como soldado regular campesino orgánico del batallón de infantería N° 31 "Rifles" adscrito a la XI Brigada. Manifestó que estando como orgánico de ese batallón y durante su periodo de conscripción legal, el día (26) de abril de 2003, fue herido por otro soldado, que al momento de ocurrir los hechos también era un soldado regular campesino, es decir, un conscripto que estaba recibiendo instrucción militar y ambos se hallaban en servicio activo, y según lo relatado por el agresor, lo que sucedió fue que cuando éste realizaba la limpieza de su fusil de dotación oficial éste se le disparó de forma involuntaria y fue así como hirió a su compañero. Cuando sucedieron los hechos, los dos soldados se encontraban a solas en un cuarto de descanso, es decir, no estaban siendo supervisados por ningún superior, violando el agresor el Decálogo de Seguridad de armas de fuego", que señala la prohibición de limpiar el arma sin la presencia de otro "cuadro", es decir, de otra persona El accionante nació el (09) de diciembre de 1982, es decir, a la fecha de la ocurrencia de los hechos tenía (20) años, (4) meses y (22) días de vida; a raíz de las lesiones sufridas con el arma de fuego, se le practicó una cirugía consistente en una toracotomía intercostal derecha con lobectomía inferior derecha parcial, es

decir, que al soldado Orta Guerra, le sustrajeron quirúrgicamente y a raíz de las heridas por arma de fuego recibidas a manos de su compañero, una parte de su pulmón derecho, lo cual, generó una incapacidad médico legal definitiva de cuarenta y cinco (45) días con deformidad física permanente, por lo notorio de las cicatrices referidas. Además, al realizarse la clasificación y calificación de la capacidad psicofísica para el servicio, por parte de la Junta Médica Laboral, se dictaminó en Acta No. 3388 del 3 En consideración de la aplicación del tema se relacionan las siguientes sentencias: Sentencia del 19 de abril de 2001, expediente 12179; Sentencia del 4 de diciembre de 2006, expediente 15571; Sentencia del 28 de junio de 2006, expediente 1995-00196. 10 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 17-0604, la disminución de la capacidad laboral del 20.35% puntos. Incapacidad fisiológica que ha desmejorado su vida en lo que respecta a la realización y disfrute de actividades placenteras, así como también, ha afectado a los demás miembros de su núcleo familiar. (…)” Conforme lo ha indicado el Consejo de Estado4, los perjuicios ocasionados a soldados que prestan el servicio militar obligatorio, como quiera que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado al someterlos a la prestación de un servicio, que no es nada distinto a la imposición de un deber público, la organización estatal debe responder

por los daños que provengan i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado, ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial. También ha indicado que las personas que prestan servicio militar obligatorio, sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a éste, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales5. En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia. El presente asunto se circunscribe al estudio de las lesiones sufridas por el señor joven JOSÉ ERNESTO ORTA GUERRA (soldado campesino), a manos de su similar MERLIN MARTÍNEZ CARO, quien según sus decires, cuando se encontraba limpiando su arma la accionó fortuitamente e impactó en la humanidad del actor produciéndole una 4 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - SUBSECCION

B - Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH - Bogotá D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil doce (2012) - Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04949-01(18893)

5 Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006 (expediente 15.583), y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 11 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 incapacidad permanente parcial que disminuyó su capacidad laboral en un 20.35%, y cicatrices con defecto estético mínimo. Con informe No. 1957/BR11-CO9-BIRIF-S1-748 el Batallón de Infantería No. 31 Rifles, respecto de los hechos ocurridos el 26 de abril de 2003, dejó consignado: “(…) El día 26 de abril de 2003 a las 05:30 se realizó la diana al personal de soldados y se envió al C3 PEREZ RUIZ RAMIRO a recoger la segunda escuadra que se encontraba de seguridad en el puesto de mando adelantado, sobre las 6:00 horas se realizó el programa sin novedad especial, eran aproximadamente las 06:45 horas cuando el C3 PEREZ RUIZ RAMIRO regresó con la segunda escuadra pero como se encontraba lloviendo el SV CHAVARRO DIMATE, le ordenó que controlara el aseo general y que a su orden el aseo del Armamento; sobre sobre las 10:25 el SV. CAVARRO ordeno (sic) el aseo al Rancho y formo una patrulla con 06 seis soldados al mando del C3. PEREZ RUIZ RAMIRO para que saliera al pueblo de patrulla de control militar, pasaron aproximadamente 05 minutos cuando se escucho un disparo, el sargento reacciono y vio que el Soldado

Campesino ORTA GUERRA JOSE ERNESTO corría ensangrentado y gritaba, lo calmo y lo acostó (sic) en el piso, luego se le acercaron el Soldado campesino MONTERROSA ACEVEDO CARLOS, BENITEZ LOZANO MILTON Y MARTINEZ CARO MERLlN…, el sargento formo el personal y confirmo que el soldado campesino MARTÍNEZ CARO MERLlN fue con un fusil de dotación quien acciono el disparador hiriendo a la altura del pecho debajo de la tetilla del lado derecho, al soldado ORTA GUERRA JOSE ERNESTO, según lo que manifiesta el soldado MARTÍNEZ CARO MERLlN le estaba pasando un trapo sucio de aceite al fusil en vista que como en la mañana había llovido lo tenía oxidado sin quitar el proveedor, según el soldado se le resbalo la mano y acciono el disparador ocasionándole la herida al soldado ORTA GUERRA JOSE ERNESTO, es de notar que en el momento del accidente se encontraban los dos soldados solos y a unos cinco metros estaban los soldados… ", El SV CAHVARRO DIMATE JAIME le preguntó al soldado MARTÍNEZ CARO MERLIN, porque razón tenía el cartucho en la recamara ya que en las diferentes ordenes del día están plasmadas unas ordenes de carácter permanente y se les recaba el decálogo de seguridad con las armas de fuego, donde está prohibido cargar el fusil, tener cartuchos en la recamara así como también está prohibido que jueguen con el fusil, el sargento le preguntó que porque estaba haciendo aseo de armamento solo cuando la orden era que debería ser

bajo la supervisión de un cuadro, a lo cual no contestó nada… (..) De acuerdo a la investigación preliminar realizada por el Señor Mayor AFANADOR GARCIA HECTOR OFICIAL S-3 Birif donde se determinó que no fue accidentalmente si no que por el contrario hubo presunto delito de homicidio, se solicita respetuosamente la intervención de la JUEZ PENAL MILITAR N° 29 con el fin que se adelante la respectivo Informativo disciplinario"… De lo trascrito, de manera preliminar puede advertirse la violación del decálogo de seguridad en el manejo de armas, ya que de ser ciertos los decires del soldado MARTÍNEZ CARO, dicho uniformado habría realizado la limpieza de su fusil sin acatar las directrices allí contenidas, 12 230012331000200500618 01 (43424) 5aCdeE/IJJ/Llms IUS-2012-357371 y sin la supervisión de un superior que estuviera al tanto del desarrollo de dicha actividad. Contrario a lo anterior, en declaración rendida ante las autoridades judiciales militares, el señor JOSÉ ERNESTO ORTA GUERRA manifestó que las lesiones que recibió fueron inferidas de manera voluntaria por el soldado MARTÍNEZ CARO, debido a que estaba haciendo ruido en el lugar en que su agresor se encontraba descansando. También se escuchó a algunos militares que estuvieron cerca del sitio en donde fue lesionado el señor ORTA GUERRA, pero sus decires no permitieron respaldar ninguna de las dos versiones existentes al respecto, pues solo vieron cuando dicha persona salió corriendo herido, pero desconocen la manera como fue inferida la lesión. Aunque el informe que dio cuenta de los hechos, las versiones, y

decisiones preliminares recibidas dentro de la actuación adelantada ante la justicia penal militar exponen la presunta comisión de una conducta punible por parte del soldado campesino MARTÍNEZ CARO en contra del señor ORTA GUERRA, lo cierto es que tales pruebas no cumplen con las previsiones que el C