PGN - TEORIA DEL RIESGO PERMITIDO - En materia de contratación

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad DETENCIÓN PREVENTIVA-El sindicado no tenía que soportar la carga pública de su detención Se hace evidente en la providencia de resolución absolución, que no fue posible endilgarle responsabilidad al implicado ya que no se allegaron las pruebas que demostraran la existencia del punible investigado. Así la prueba de cargo no estuvo legitimada para llamar a responder en juicio criminal al sindicado y mucho menos fue apta para con ella entrar a condenar. La prueba allegada no satisface los Artículos 232 y 238 y 397 del C.P.P., (Ley 600 de 2000). Es decir que arriba a la conclusión del Juez la de carencia de pruebas. Pero se reitera y lo que es motivo de las peticiones justas, fue que la detención preventiva no se sustentó en pruebas suficientes. Así las cosas, si está debidamente demostrado que el demandante privado de su libertad desde el 10 de mayo de 2004 hasta el 11 de julio de 2005, por término de un año, dos meses, un día, por órdenes la Fiscalía 001 de Patrimonio Económico de Riohacha (Guajira) con medida de aseguramiento de detención preventiva y sustituida por detención domiciliaria por el delito de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales, que sólo fue levantada el día 20 de enero de 2006 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira) al comprobar que no obraba prueba certera contra su conducta y responsabilidad.

TEORÍA DEL RIESGO PERMITIDO-En materia de contratación El Juez Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar el 20, de enero de 2006, absuelve al procesado, de toda responsabilidad porque considero fue estafado a raíz de la puesta en escena que hizo un estafador, y así le hizo creer que pertenecía a un ente responsable, y no solamente a él sino a muchas personas que cayeron en su artimaña. Que la buena fe del investigado se encontró demostrada, ya que fue el propio alcalde quien direccionó la gestión para que se firmara el contrato marco, lo que lo conllevó a un clima de mucha confianza. Así lo puedo deducir el Juez del Acta del Consejo de Gobierno N°. 003 del 02 de abril de 2002. Aquí existe lo que ha denominado la jurisprudencia nacional la teoría del riesgo permitido, y en efecto en nuestro Estado, está permitido correr con el riesgo de confiar de que el contrato se va a desarrollar, por eso no es posible atribuirle al actor el riesgo del incumplimiento del contrato que hizo. Por consiguiente aquel estuvo amparado por la buena fe, el principio de confianza y la teoría del riesgo permitido. Por tanto que no se demostró que el procesado hubiese actuado con dolo. DAÑO ANTIJURÍDICO-Por error judicial/DAÑO ANTIJURÍDICO-Perjuicios materiales y daño moral subjetivo Lo que se pudo observar por parte del Juez investigador, que fue gracias al actor quien

estaba pendiente de la ejecución del contrato y desarrollo del mismo, donde exigía al Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML contratista para hacerle los desembolsos, era que cumpliera, por eso no se entregó todo el dinero y solicitó al interventor que rindiera los informes. Con la privación injusta de la libertad, se fundamenta el error judicial de la Fiscalía General – la Fiscalía 001 de Patrimonio Económico de Riohacha (Guajira) se causarón perjucios materiales. Tambien daño moral subjetivo, consistente en la atribulación que lo aquejó durante su reclusión, al despretigio que esta situación implica en nuestro medio, en su fustración personal y en el abandono familiar al que se vió sometido como consecuencia de su detención. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Jurisprudencia del Consejo de Estado/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por imponer medida de aseguramiento irreflexivamente La Jurisprudencia Nacional, especialmente la del H, Consejo de Estado, ha sido reiterativa en cuanto que se entienda que lo injusto se opone al valor justicia, por lo cual perfectamente puede sostenerse que en punto del derecho fundamental de la libertad de las personas, la necesaria protección que ha de brindarse al sindicado, no puede caer en

el vacio mediante un mal entendimiento y utilización de las medidas de aseguramiento. En este orden de ideas, se dan los elementos que estructuran la responsabilidad, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación en materia administrativa, al tenor de la Constitución Politica y la Ley, sin que se avizore un eximente de responsabilidad por lo tanto debe ser declarada la responsabilidad administrativa de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, de conformidad a lo preceptuado en los artículos 86 del C.C.A y 90 de la Constitución Política. De otro lado procede la acción de repetición por lo que se debe ser sugerida a la Fiscalía Genaral de la Nación, a fin que la incicie en contra del Fiscal que impuso la medida de aseguramiento irreflexivamente, de acuerdo al Artículo 90 de la Constitución Politica y Ley 617 de 2001. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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JML CONCEPTO N°. 177 /2012

Bogotá, D.C., junio 12 de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor HERNÁN ANDRADE RINCÓN

E. S. D.

EXPEDIENTE: 440012331000200900080 01 (43349)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: JOSÉ LUÍS ARREDONDO MEJIA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Sentido del Concepto: Solicitud de revocatoria de la sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira y consecuentemente conceder las pretensiones. El daño antijurídico se configuró.

El sindicado no tenía que soportar la carga pública de su detención. Teoría del riesgo permitido. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor JOSÉ LUÍS ARREDONDO MEJIA Y OTROS, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo presentaron demandada contra la NACIÓN, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se les declare administrativamente responsables de los daños materiales y morales que causaron con la detención injusta a que fue objeto desde el día 10 de mayo de

2004 hasta el 11 de julio de 2005 el señor JOSÉ LUÍS ARREDONDO MEJIA, por el punible de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos legales consagrado en el libro 2, titulo XV, capitulo IV, Articulo 409 del Código Penal de 2000. 1.2. La contestación 2.2.1. Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación manifiesta oponerse a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas en el escrito de la demanda(a folios 60 a 74 del cuaderno del Tribunal) presentando las siguientes razones:

1. Que la medida de aseguramiento de detención preventiva que fue sustituida por la domiciliaria contra el hoy actor como autor del delito de Contrato sin el Cumplimiento de Requisitos Legales, se basó en un pronunciamiento legal y legítimamente adoptado, de acuerdo con la naturaleza del hecho investigado.

4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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2. Concluye haciendo énfasis en la eximente de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación, basado en culpa de un tercero.

2.2.2. Ministerio Público. Solicita que sean acogidas las suplicas de la demanda apoyando su petición en: Que si bien es cierto la entidad demandada debe investigar cualquier hecho que

sea o que pueda resultar punible, y que el ciudadano debe soportar esa carga, no lo es menos que dicha investigación debe ser seria, responsable, juiciosa, llena de argumentos, pero además demostrativa de la culpabilidad de la persona que se acusa. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, deniega las pretensiones de la demanda, mediante sentencia proferida el diez (10) de noviembre o de dos mil once (2011), manifestando en resumen los siguientes argumentos: En cuanto a las excepciones donde se alega la culpa de un tercero quien suplantó calidades de miembro de un organismo internacional, dio pie para qué la Fiscalía General de la Nación inicia la investigación, que culminó en la detención del hoy actor. Que lo que se está discutiendo en este asunto es la actividad de la Fiscalía de acuerdo a sus competencias constitucionales y legales y no la intervención de un tercero que carece de competencia jurisdiccional y por eso deniega esa excepción. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML El Tribunal Administrativo de la Guajira concluye resolviendo el interrogante planteado con la afirmación de que, la detención de que fue objeto el hoy demandante por parte de la Fiscalía General de la Nación en la fecha de mayo 10

de 2004 y el 11 de junio de 2005, no puede ser calificada de injusta y tal caso no hay indemnización de perjuicios a los demandantes. Que los actores como titulo de imputación alegan la responsabilidad objetiva, teoría que no comparte el Tribunal ya que resulta inaplicable pues no acreditaron tal injusticia, y para la época de los hechos al investigado se le aplicó el Artículo 356 de la Ley 600 de 2000. Por tal razón que fue de recibo aplicar la teoría de la falla en el servicio, que en el caso presente, en palabras del Consejo de Estado, correspondía al actor, demostrar en el proceso Contencioso Administrativo de Reparación, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema. Por tanto era necesario de demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria, lo que no ocurrió, y que en aplicación del Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil denegó las pretensiones de la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, y solicita al H. Consejo de Estado se sirva a revocarla en su integridad. En términos generales argumenta lo siguiente (Folios 307 a 310 del cuaderno del Consejo de Estado): 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. La Fiscalía 001 Delegada de Riohacha en ejercicio de la función de la investigación penal de los delitos, incurrió en responsabilidad directa por la privación de la libertad injusta del imputado, cuando al actuar jurisdiccionalmente ocasionó daños de orden material y moral a los miembros de la comunidad, entre éstos a mis poderdantes.

2. Ciertamente en contra del señor JOSÉ LUÍS ARREDONDO MEJIA, dentro de la investigación penal el despacho instructor impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales, por el término de un año y dos meses, quien fue absuelto el día 20 de enero de 2006 por el Juez Promiscuo del Circuito de San Juan del Cesar de la Guajira por conducta atípica.

3. Sostiene que en presente caso, el hecho dañoso y la responsabilidad directa es imputable al Estado, en cabeza de sus órganos encargados de administrar justicia, en consecuencia nace para éstos la obligación constitucional y legal de reparar los perjuicios ocasionados al actor.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.2. ¿La Nación - Fiscalía General de la Nación, son responsables administrativa y patrimonialmente por ordenar la privación de la libertad de que 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML fue objeto el señor JOSÉ LUÍS ARREDONDO MEJIA, quien presuntamente estaba involucrado en una conducta delictiva por el delito de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales? 2.1.3. ¿la medida tomada por la Fiscalía se ajustó, a los lineamientos consagrados en la Ley y el actor debía soportar la carga pública de la detención, hasta que se le averiguaran los señalamientos por el presunto delito endilgado? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como

simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...”. 2.2.2. Ley 270 de 1996: artículo 65 de la Responsabilidad del Estado. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales… “. 2.2.3. Artículo 68, Privación Injusta de la Libertad, C.C.A. “Quien hayan sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. El presenté artículo fue condicionado en sentencia C037 de 1996, de la H. Corte Constitucional, en revisión previa señalándose lo siguiente: “Este artículo, en principió, no merece objeción alguna, ya que su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6, 28, 29, y 90 de la carta. Con

todo conviene aclarar que el término “injustamente “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraría. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML el contrarío, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención. En virtud de lo anterior y apropósito de lo explicado en torno al artículo 66 del presente proyecto, debe entenderse que es propio de la ley ordinaria definir el órgano competente y el procedimiento a seguir respecto de la responsabilidad

proveniente del error judicial en que incurran las demás autoridades judiciales”. 2.2.4. El deber jurisdiccional del Fiscal. Suficiente resulta lo manifestado por el máximo órgano constitucional, frente al deber jurisdiccional que acompaña al Fiscal en su sentido general: “La Constitución de 1991 ha establecido algunos elementos propios del llamado sistema acusatorio en materia procesal penal, pues distingue las funciones de investigación y acusación, y la de juzgamiento, de tal forma que corresponde a la fiscalía investigar y calificar y al juez adelantar la etapa del juicio y tomar la decisión final. Así pues, la Fiscalía hace parte de la rama judicial y en tal virtud, le han sido asignadas por la Constitución una serie de funciones y facultades determinadas (art. 250), de modo que se le ha atribuido la titularidad de la acción penal y la dirección de las investigaciones penales, en tanto que se ha reservado a los jueces el juzgamiento que comprende la adopción de la decisión que resuelve el proceso. Así, en la etapa de investigación los fiscales cumplen una verdadera labor judicial, asegurando para ello la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, imponiendo, si lo consideran pertinente, medida de aseguramiento y, además, investigando tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado para garantizar la imparcialidad y transparencia que requiere toda investigación judicial” 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML En vigencia de la Ley 600 de 2000, tanto al Fiscal como al Juez, les asiste el deber de cumplir con la investigación integral, tal como lo prescribe el artículo 20, entre otros aspectos para que dentro de los análisis correspondientes, les lleve a la certeza de la adecuación típica de la conducta, su antijuridicidad y culpabilidad, para poder predicar la existencia de un hecho reprochable penalmente. 2.2.5. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972

que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro

de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.6. Valoración probatoria. Deber de análisis para el funcionario instructor. Tal como se anotará en el numeral posterior, el Fiscal cumplía funciones jurisdiccionales al momento de indagar, vincular y detener a la hoy demandante. Por ello debía atenerse a las reglas del debido proceso y con ello la obligación de valorar adecuadamente el material probatorio, dentro del cual, figuraban denuncias, testimonios. El funcionario instructor en esa medida tenía el deber u obligación de analizar las denuncias, confrontándolos con otras pruebas, a fin de 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML determinar si estos eran suficientes para impartir medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, tras el riguroso análisis a que estaba obligado. Respecto a los deberes constitucionales del juez, reiterándose que el Fiscal para

entonces cumplía funciones jurisdiccionales, son recordados por la Honorable Corte Constitucional de la siguiente manera: “La afirmación de que el juez constitucional debe guiarse por los principios de la cautela y la discreción cuando se trata del análisis del acervo probatorio debatido en una sentencia impugnada por supuesta violación de los derechos fundamentales, se hace aún más perentoria cuando las pruebas en discusión son fundamentalmente testimonios. En estas situaciones no cabe sino afirmar que la persona más indicada, por regla general, para apreciar tanto a los testigos como a sus aseveraciones es el juez del proceso, pues él es el único que puede observar el comportamiento de los declarantes, sus relaciones entre sí o con las partes del proceso, la forma en que responde al cuestionario judicial, etc. Lo anterior significa ni más ni menos, que solo quien puede valorar los testimonios, previa lectura y confrontación con otras pruebas, teniendo en cuenta la calidad de los testigos, su credibilidad, etc, es única y exclusivamente el Juez y no puede éste delegar tal potestad en cabeza de otra autoridad, mucho menos dejar de lado tal obligación, ateniéndose a las calificaciones presentadas por la Policía Nacional”. 2.2.7. El In dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el del manejo inadecuado del in dubio pro reo o duda razonable, situación que se produce en el evento de pruebas, dentro de las cuales unas ofrecen argumentos para proceder a reconocer la responsabilidad penal, en tanto que otras, con igual peso, descartan tal responsabilidad, razón por la cual de vieja data, ante tal incertidumbre se le ofrece al juzgador la posibilidad de absolver, en

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML aplicación a principios universales, de manera tal que la duda se torna favorable para el sindicado. La doctrina informa lo siguiente: “Duda en favor del sindicado, duda favorable. Principio en virtud del cual si tiene duda no puede condenar al acusado por un hecho criminal. Pertenece al elemento de la valoración probatoria y a la duda racional sobre los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo. Como tiene dicho la jurisprudencia, este principio sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia o, dicho de otra manera la aplicación del referido principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas” Por tanto, para aplicar este principio, debe mediar un análisis suficiente sobre la prueba allegada a la investigación, que no es más que la aplicación sistemática de las normas y principios penales, entre ellos la obligación a operador judicial de la investigación integral, de que se trató anteriormente. Distinto es cuando no hay prueba, cuando lamentablemente desde un comienzo el proceso de investigación penal fue huérfano de prueba, por la inactividad del funcionario estatal encargado

de administrar justicia, pero al momento de hacerse ostensible el error, de manera cómoda se invoca la presencia de indicios, para ocultar dicha inactividad y con ello enmascarar la responsabilidad del funcionario jurisdiccional, cuando ha mediado la detención preventiva. 2.2.8. Construcción del indicio. Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales, en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente N°. 43349 440012331000200900080 01 JML A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el juez o el fiscal y es lo atinente precisamente a la elaboración del indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportu