PGN - TERCEROS CIVILMENTE RESPONSABLES - Facultades

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

E. S. D.

Ref: Casación Rad.25351

Procesado: Wilber Alberto Rudas Piso

Delito: Homicidio culposo Señores Magistrados: El Tribunal Superior de Cali el 13 de octubre de 2005, confirmó el fallo de primer grado proferido por el Juzgado 21º Penal del Circuito de la misma ciudad, el 27 de julio de 2005 el cual condenó a Wilber Antonio (sic) Rudas Piso a la pena principal de 27 meses de prisión, multa de mil pesos, a la prohibición de conducir vehículos automotores por el término de tres años y a la interdicción de derechos funciones públicas por el mismo período.

Igualmente condenó al antes mencionado y a Gonzalo Enrique Martán Rodríguez, a pagar solidariamente en favor de Francy Franco Traslaviña, 1.286,27 salarios mínimos mensuales legales por perjuicios materiales, cinco salarios mínimos mensuales por gastos funerarios y 1,27 salarios mínimos mensuales legales por los daños ocasionados a la moto. Así mismo los condenó a pagar solidariamente en favor de la señora Francy Franco Traslaviña la suma de 80 salarios mínimos mensuales legales y 70 salarios mínimos mensuales legales, en favor de la menor Stefhanie Alarcón Franco o de su representante legal, por concepto de perjuicios morales. Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 Inconforme con el fallo, el defensor de Wilber Alberto Rudas Piso y Gonzalo

Enrique Martán Rodríguez presentó demandas de casación que por haber sido declaradas ajustadas a la ley, corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Los hechos ocurrieron el 3 de noviembre de 1998 en la ciudad de Cali a la altura

de la Autopista Simón Bolívar con Carrera 39, a eso de las 12:38 del día, aproximadamente, cuando en la intersección de las vías colisionaron la camioneta chevrolet Luv de placas CAF -467 conducida por Wilber Alberto Rudas Piso y la motocicleta Suzuki FLQ 45A guiada por Manuel Antonio Alarcón Bedoya, quien posteriormente falleció en el Hospital Departamental del Valle, por fractura costal craneana. 2.- SINOPSIS PROCESAL El 11 de noviembre de 1998, la Fiscalía Seccional 48 de Santiago de Cali abrió investigación en contra de Wilber Alberto Rudas Piso, a quien ordenó vincular mediante indagatoria, pero como en la dirección suministrada en el informe de tránsito no fue ubicado, la Fiscalía con resolución del 3 de febrero de 1999, dispuso emplazarlo y lo declaró persona ausente el 12 de febrero siguiente designándole defensor de oficio (fols. 79, 80, 81, 96 C.1). El 9 de abril de 1999 fue aceptada como parte civil la señora Francy Franco Traslaviña en su propio nombre y en representación de su hija Stephanie Alarcón Franco e igualmente se dispuso tener como tercero civilmente responsable al señor Gonzalo E. Martán Rodríguez (fols. 118/120 C.1).

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 Ruda Piso fue escuchado en indagatoria el 9 de junio del mismo año y el 21 de julio la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento (fol.136/137/153/156 C.1). La fase instructiva fue cerrada el 8 de agosto de 2000 y el 4 de octubre siguiente, al advertir la Fiscalía, irregularidad en la actuación cumplida en torno a la notificación de la resolución del 9 de abril de 1999, que dispuso vincular al tercero civilmente responsable, decretó la nulidad del cierre y dispuso se realizara la notificación en los términos del artículo 320 del C. de P. C. (fols. 222/244/248 C.1). El 22 de noviembre de 2000 fue emplazado Gonzalo E. Martán Rodríguez, para que se notificara de la decisión que lo vinculaba como persona ausente. Al no lograrse su comparecencia el 4 de enero de 2001 se le designó curador ad litem quien tomó posesión el 9 de enero siguiente (fol. 252/260 C.1). El 19 del mismo mes y año fue clausurada la investigación y el 23 de marzo siguiente la Fiscalía profirió resolución de acusación, en contra de Wilber Alberto Rudas Piso por el delito de homicidio culposo, le impuso además medida de

aseguramiento de detención preventiva. La providencia fue confirmada el 30 de diciembre de 2002 luego de haberse resuelto los recursos interpuestos por el apoderado del tercero civilmente responsable (fol. 268 C.1 289/308/332/338 del C.2). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado 21 Penal del Circuito de Cali, despacho que el 5 de diciembre de 2003 corrió traslado del artículo 400 del C. P.P., el 5 de octubre de 2004 realizó audiencia preparatoria y el 9 de noviembre la audiencia pública (fols. 344/372/392/416 C.2). En sentencia del 22 de julio de 2005, el mencionado Juzgado condenó a Wilber Antonio (sic) Rudas Piso, como responsable del delito de homicidio, a la pena principal de 26 meses de prisión multa de mil pesos y suspensión del oficio de conductor de vehículos automotores por el término de 3 años. Como pena accesoria le impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 Condenó a Rudas Piso y a Gonzalo Enrique Martán Rodríguez, en su condición de tercero civilmente responsable, al pago solidario de perjuicios materiales en la suma de 1.286,27 salarios mínimos mensuales legales, 5 SMLM por concepto de

gastos funerarios; a 320 SMLM por lucro cesante, a 960 SMLM por lucro cesante futuro y a 1.27 SMLM por daños de la moto a favor de Francy Franco Traslaviña. Igualmente condenó a los antes mencionados, al pago solidario de perjuicios morales en la suma de 80 SMLM, a favor de la señora Francy Franco Traslaviña y de 70 salarios mínimos legales mensuales, a favor de Stephanie Alarcón Franco o de su representante legal (fols. 425/463 C.2). El fallo fue confirmado el 13 de octubre de 2005 por el Tribunal Superior de Cali (fols. 502/515 C.2) 3.- DEMANDA El defensor de los intereses de Wilber Alberto Rudas Piso presenta ocho cargos en contra de la condena proferida por el Tribunal Superior de Cali. 3.1. Cargo primero Con fundamento en la causal primera, demanda el censor la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad, por haber valorado como testigos de los hechos a quienes no fueron presenciales de los mismos, resultando mendaces al deponer sobre algo que no les consta. Se trata entonces de pruebas ilícitamente incorporadas al proceso, toda vez que fueron aportadas ilegalmente por la parte civil, concretamente, por el cuñado del occiso. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 Lo anterior condujo a la indebida aplicación del artículo 329 del Código penal, 246, 247 y 250 del C. de P. Penal y los artículos 2341, 2344, 2347 y 2349 del Código Civil. Anota el demandante que el proceso debe adelantarse con respeto y lealtad dentro de los marcos de la Constitución y de la Ley, para salvaguardar los derechos de la comunidad y de los particulares que en él se debaten. Define como concepto de licitud en sentido estricto, la conformidad del acto con la norma legal, que lo vincula con el de legalidad del medio de convicción, por lo que solo deben utilizarse dentro del proceso, los medios autorizados directa o indirectamente por el legislador. Pero no solo esta conformidad con la ley califica la licitud del medio, ya que además juegan en el concepto las ideas de orden público y buenas costumbres, hasta el punto que puede darse la hipótesis de medios que poseen aptitud legal y sin embargo no pueden utilizarse. El principio general de la prueba es que haya sido oportuna, regular y legalmente producida, tal como lo establecen la constitución y la ley, pues se autoriza a los funcionarios judiciales a rechazar las pruebas prohibidas, las ineficaces, las impertinentes, las manifiestamente superfluas y las ilegales. Se establece como imperativo, la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba y solo de aquella que sea necesaria y pertinente para demostrar los hechos y circunstancias

relacionados con el delito, de conformidad con la verdad real (arts. 246, 249, 250 ); principios ligados al del debido proceso, al reconocimiento de la dignidad humana, lealtad, publicidad y contradicción ( arts. 1º,3º, 7º 8º, 18, 248, 251 y 252). Para el demandante la prueba prohibida o ilícita, puede serlo por la esencia o contenido de la prueba, o por irrespeto al debido proceso probatorio, legalmente establecido, razón por la que estima que los falsos juicios de convicción se presentan de manera general por la vulneración de los requisitos exigidos para la práctica de cada prueba, los que han de seguirse para la ordenación y práctica de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 cada una de ellas, tal como se evidencia en el ordenamiento procedimental al detallar las exigencias que para cada prueba se debe cumplir. En virtud de lo anterior, el artículo 29 Constitucional acogió la teoría de la inadmisibilidad de la prueba prohibida, ilícita o ilegal al determinar la sanción procesal de la inexistencia para este tipo de medios de convicción:

“ ES NULA, DE PLENO DERECHO, LA PRUEBA OBTENIDA CON

VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO.

Principio ratificado en el artículo 23 de la Ley 906 de 2004 que establece la cláusula de exclusión para toda prueba obtenida con violación de las garantías

fundamentales, al igual que de las logradas como consecuencia de las excluidas. Afirma que la ineficacia del acto surge no solo de su imperfección, sino de la producción de un daño a los derechos fundamentales de cualquiera de los sujetos procesales y a los altos intereses de la justicia. Tras reseñar los diversos motivos que pueden originar irregularidades sancionadas procesalmente con la inadmisibilidad del acto probatorio, indica que la nulidad ocupa el lugar más destacado entre las sanciones procesales penales pues consiste en la invalidación de los actos procesales cumplidos sin observancia de las exigencias legalmente impuestas para su realización, lo que hace que se eliminen los efectos producidos, resultando ello lógico en un Estado de Derecho en donde es imposible concebir que una decisión de responsabilidad penal pueda tener fundamento en pruebas ilícitamente producidas. Comparte lo sostenido por SILVA MELERO, en cuanto que el concepto de ilicitud, es único para el mundo jurídico y por eso afirma la doctrina y la jurisprudencia universales que la violencia, las irritualidades, y el dolo o fraude afectan la validez de los actos procesales, tanto del juez como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaración, cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma, de otras pruebas o del procedimiento empleado para practicarla, el juez debe rechazar todo su valor en el momento de decidir el proceso. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 Luego de aludir a la estructura política del estado, sostiene que en el ejercicio de la soberanía interna, se debe preservar el orden público para crear las condiciones mínimas de convivencia social, y dentro de tales objetivos debe hacer uso del ius puniendi, siempre limitado por el respeto a la dignidad humana. Es así como existen penas constitucionalmente prohibidas como la de muerte, la desaparición forzada, la tortura, los tratos crueles inhumanos o degradantes, la prisión por deudas, las penas y medidas de seguridad imprescriptibles, la cadena perpetua, el destierro y la confiscación; y dentro de las legalmente permitidas, existen límites mínimos y máximos que deben atender los jueces al igual que observar la plenitud de las formas propias del juicio y las garantías que integran el debido proceso constitucional. Señala que dentro del marco normativo es impensable que el Estado, a través de sus funcionarios, pueda acudir a la prueba ilícitamente obtenida o practicada, para efectos de concretar la persecución y condena contra un determinado ciudadano. El impugnante reseña el criterio de De Urbano Castrillo y Torres Morato en relación con la concepción constitucional aplicable a la prueba ilícita, luego de lo cual reitera que acorde con el texto constitucional tenemos que reconocer que el objetivo del proceso penal es el descubrimiento de la verdad histórica de los hechos, tal como se evidencia en el último inciso del artículo 250 que es obligación de los jueces investigar no solo lo desfavorable, sino lo favorable a los intereses del procesado, pues aún cuando el texto no lo menciona, no a otra conclusión

puede llegarse cuando se impone la investigación integral, que tiene como objetivo fundamental, llegar a la verdad material de los hechos que son motivo de investigación. Aborda la terminología que ha sido utilizada por la normatividad, la doctrina, y la jurisprudencia para denominar el fenómeno probatorio de prueba ilícita, prueba ilegal, prueba prohibida, prueba irregular, prueba nula y otras más y sostiene que pese a la pluralidad de calificativos, todos dan idea del concepto que se quiere expresar; teniendo si que precisar que tal vez la única que siendo ilícita, tiene una connotación diferente, es la que se refiere a la prueba prohibida, porque es obvio que se trata de aquellos medios de convicción que aparecen expresa o Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 tácitamente prohibidos por la ley y cuya práctica por el funcionario judicial competente y con el lleno de todos los requisitos y ritualidades sigue siendo ilícita por ser prohibida por la ley. La diferencia sustancial entre los dos conceptos es que mientras la prueba ilícita es la que al ser practicada vulnera ordenamientos legales o el Superior, en relación con las garantías y derechos que allí consagrados, la prueba prohibida es la que de manera expresa así lo está por una ley, o tácitamente por vulnerar los valores fundamentales que rigen la sociedad de nuestro tiempo. Los otros calificativos utilizados para designar a éste fenómeno procesal, corresponden a la misma idea, pues los considera sinónimos en razón a que el

Constituyente en el artículo 29 no les da una denominación especial, sino que se limita a reprochar la prueba que haya sido practicada con vulneración del debido proceso. No obstante, en otros países donde la temática ha sido más desarrollada, algunos autores derivan diferencias conceptuales de conformidad con el calificativo que se le de al fenómeno, tal como lo hace Miranda Estrampes. Para el demandante, es evidente que si lo que el Constituyente quiere reprochar es todo medio de convicción que se practique o aduzca con vulneración de los requisitos o garantías establecidas en la ley para su practica o aducción, se debe reconocer que todos los calificativos antes mencionados para el fenómeno de la prueba ilícita o prohibida, caben dentro del mismo, porque aceptando que la expresión “prueba prohibida“ pueda tener una connotación diversa de la de los otros apelativos, lo cierto es que por estar reprochada normativamente, es también prueba ilícita. En cuanto a los conceptos doctrinales sobre la prueba ilícita, alude inicialmente al que parte de la vulneración de la dignidad humana, dada la importancia que en nuestro texto constitucional se da a ésta garantía fundamental, pues comienza por definir la naturaleza del Estado Colombiano en el artículo 1º. precisando que el mismo debe estar fundado en el respeto de la dignidad humana. A su turno, y sin mencionar tal garantía en el artículo 12 ibídem, reprocha como penas la desaparición forzada de personas, la tortura, y las penas crueles inhumanas y Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 degradantes, al igual que las otras penas de prohibida imposición constitucional (pena capital, perpetua, por deudas, confiscación, destierro, imprescriptibles). Concluye que con la consagración constitucional de derechos y garantías se busca ante todo la protección del hombre y su dignidad, para lo cual recuerda lo que Miranda Estrampes ha precisado sobre la prueba ilícita con fundamento en la dignidad humana, criterio que comparte porque es evidente que la concepción teórica de nuestro Estado y nuestra sociedad es fundamentalmente humanístico, puesto que el hombre es el fin y justificación del Estado y del Derecho. Es por lo anterior que el acto procesal mediante el cual se decreta la prueba, siempre debe tener en cuenta la no vulneración de la dignidad humana de quienes se encuentren vinculados al proceso. Recuerda como otros doctrinantes hacen consistir la ilicitud de la prueba en el comportamiento doloso de quien participa en la práctica de la misma, pero para el demandante, la prueba es ilícita por desconocer o vulnerar los ritos, garantías y derechos del debido proceso, sin que altere esa situación la intención con que pueda haber actuado el funcionario que practica la prueba irregular. Señala que Devis Echandía ubica el concepto de prueba ilícita dentro de un criterio genérico de ilegalidad, es decir la totalidad de la prueba que es practicada contra derecho. Lo anterior lleva a que se reproche cualquier práctica probatoria que desconozca los marcos normativos, o afecte los valores que constituyen los principios generales de derecho de universal aceptación en todas las sociedades civilizadas y que son reconocidos constitucionalmente o en los Tratados sobre Derechos

Humanos, ratificados por la República de Colombia, (bloque de constitucionalidad) entendiendo por tal el propósito de constitucionalización que de los mismos tuvo nuestro Constituyente. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 Estima el censor que la infracción de cualquier norma, que afecte el concepto del debido proceso constitucional o legal, sin importar su jerarquía, convierte el medio de convicción en uno de naturaleza ilícita. En criterio que no comparte, por considerar que se trata de un concepto restringido y unilateral del debido proceso, otros autores han estimado que todas las normas relativas a las pruebas penales son normas de garantía del sindicado, debiéndose entender toda la estructura probatoria como un instrumento de defensa de aquel, razón por la cual toda vulneración de las normas procesales relacionadas con los medios de convicción deben ser consideradas como prueba ilícita. Existe otra tesis fundamentalmente humanística según la cual la prueba ilícita surgiría de cualquier violación de los derechos fundamentales, estableciéndose como límite que tal vulneración sea de un derecho fundamental del mismo rango o superior al derecho de la prueba. Luego del análisis de las distintas teorías sobre lo que debe entenderse por prueba ilícita, afirma que este concepto dependerá de la violación o no de cualquiera de los derechos fundamentales, no solo los que se encuentran positivizados por la Constitución, los Tratados sobre Derechos Humanos, las

leyes, sino entendiendo que los mismos no constituyen una enumeración taxativa, sino puramente enunciativa por lo que deben comprenderse aquellos, que sin aparecer en los mismos, son de necesario e imperativo reconocimiento por especial mandato de los Tratados y del propio texto constitucional, por ser inherentes a la persona humana. Tras aludir a la clasificación de la prueba ilícita de acuerdo al momento en que se produce (criterio temporal o cronológico) y la causa que ocasiona la misma (criterio causal o material), sostiene en cuanto a la primera, que la prueba ilícita extraprocesal, se presenta cuando el acto ilícito probatorio se produce por fuera del proceso, antes de su iniciación, es decir, se trata generalmente de la actividad de los agentes policiales, pero puede ser igualmente un particular que recauda la prueba de manera ilícita, acogiéndose la posición universal respecto a la ilicitud Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 sin importar quien la produce, ni tampoco si quien la recaudó, particular o servidor público, actuó de buena fe, como si lo considera la jurisprudencia anglosajona. La prueba ilícita intraprocesal es aquella que se produce al interior del proceso, tal el caso de obtener una declaración testimonial o una confesión del sindicado mediante la utilización de medios prohibidos de interrogación o cuando otro medio de convicción se realiza sin el respeto de las ritualidades establecidas como

salvaguarda de los derechos fundamentales de los sujetos procesales. Las pruebas ilícitas clasificadas por su causa hacen relación a que se encuentran expresa o tácitamente prohibidas por la ley, pruebas irregulares o ilegales, las atentatorias contra la moral o las buenas costumbres o las pruebas que en su práctica implican una vulneración de derechos fundamentales de las personas, que serían las pruebas inconstitucionales. Dentro de las pruebas expresamente prohibidas por la ley se encuentran las que por su realización o práctica implicaría la vulneración de derechos o garantías superiores al derecho de la prueba o al de contradicción, tal el caso de quienes realizan determinadas oficios o profesiones que por razón de las mismas están obligados al sigilo profesional, como lo determina el artículo 284 procesal. O aquellas que dimanan del respeto al principio constitucional de no declarar en contra de si mismo, ni de sus parientes dentro de determinados grados de parentesco, como es la situación que se concreta en el artículo 283 ibídem. Hay igualmente pruebas tácitamente prohibidas por la normatividad, porque con su realización se afectaría la moral o las buenas costumbres, tal como pretender la reconstrucción de un hecho que vulnere la dignidad del ser humano o pudiera poner en peligro la integridad física o psicológica del declarante. Recuerda el impugnante que existen una serie de requisitos, prohibiciones y disposiciones en la ley procesal respecto de la práctica probatoria, que en caso de transgredirse convierten en ilícita la prueba practicada, por lo que hace referencia a algunas de ellas que tienen que ver con la publicidad de la prueba, con la prueba

trasladada, con la que debe ser practicada por asesores especializados, con el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 aporte de documentos legales, con exámenes médicos que respeten la dignidad humana, la no obligación de declarar en contra propia o de familiares próximos, rendir la declaración bajo la gravedad del juramento y de manera espontánea. Considera igualmente ilícita la confesión del sindicado que no se realiza en presencia del funcionario judicial, o no se encuentra asistido por su defensor, que no se le informa del derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, y que no se haya rendido en forma consciente y libre. Así mismo cuando las respuestas dadas por el testigo o sindicado no son transcritas de manera textual como lo ordena la norma procesal. Recuerda lo relacionado con la interceptación de comunicaciones y la certificación que el funcionario judicial debe hacer de la trascripción para ser anexadas al expediente. Igualmente las diligencias de reconocimiento en fila de personas y fotográfico que se deben realizar conforme a los lineamientos legales en cuanto a las características de las personas, el número mínimo que la integran y la asistencia del defensor. En tratándose de diligencias procesales realizadas con desconocimiento del debido proceso, los medios de convicción obtenidos del desarrollo de esa diligencia irregular no pueden ser tenidos en cuenta, por tener origen ilícito, lo que lleva a la teoría del fruto del árbol envenenado. Anota además, que se denominan

pruebas irregulares o ilegalmente realizadas, aquellas que en su producción o aducción infringen el debido proceso probatorio, que es mandato constitucional. Destaca que si el Constituyente alude a la prueba ilícita como aquella que se practica o allega con desconocimiento de las formas propias del debido proceso, se debe reconocer que entre nosotros todas las nulidades serían violatorias de los derechos fundamentales, porque todas las garantías inherentes al debido proceso están catalogadas constitucionalmente o a nivel del bloque de constitucionalidad, como derechos fundamentales. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 Pese a lo anterior la teoría en el tema se ha venido refiriendo a ésta clasificación, como aquellas pruebas que son ilícitas en sí mismas, o aquellas que fueron obtenidas de manera ilícita. Según el censor, dentro de tales criterios se debe concluir que los derechos fundamentales absolutos serán aquellos que de conformidad con los Tratados Universales y Continentales ni siquiera en los Estados de Excepción pueden ser limitados o restringidos. Es una constante en nuestra legislación la exigencia de la prueba legalmente practicada, del rechazo o inadmisibilidad de la ilegalmente practicada y del constante respeto de los derechos fundamentales de las personas involucradas en el proceso penal, confiriéndose libertad probatoria a los jueces, pero siempre bajo el presupuesto del respeto de los derechos fundamentales. Apunta que se ha presentado discrepancia en España entre las denominadas

pruebas irregulares o ilegales, puesto que mientras unos pregonan la absoluta inadmisibilidad de la practicada ilegalmente, otros sostiene que solo lo serían aquellas que afecten derechos fundamentales. Siguiendo los lineamientos constitucionales el legislador estableció en el artículo 308 del C. de P.P entre los principios que deben orientar la declaratoria de las nulidades, la obligación de quien la solicita de demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías fundamentales de los sujetos procesales. Por lo anterior concluye que para podamos pensar en la existencia de una prueba ilícita, es indispensable que además de haber sido practicada en contravía de las ritualidades establecidas para ella, debe ocasionar daño a los sujetos procesales. Recuerda la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Penal antes del artículo 308 del código procesal, vigente para la fecha de los hechos, en la que se sostuvo que no toda irregularidad era originaria de nulidad, porque para ello era indispensable que además de la irregularidad, se hubiese ocasionado detrimento de los derechos fundamentales de uno cualquiera de los sujetos procesales. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 13 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Wilber Alberto Rudas Piso Rad No 25.351 Tanto a nivel constitucional, como de los Tratados sobre Derechos Humanos, aparece consagrada la presunción de inocencia; lo que implica que la carga de la prueba le corresponde al Estado por medio de sus funcionarios, quienes tienen la

obligación de demostrar la existencia del hecho, la autoría, la responsabilidad y los perjuicios que se hubieran podido ocasionar con la infracción a la ley penal. Pensar que la presunción de inocencia, pueda ser destruida por los organismos que ejercen la represión en nombre del Estado, por medio de pruebas ilícitamente practicadas, significaría la desaparición del Estado de Derecho y la preeminencia de los intereses de éste sobre los del ser humano, como opina de manera similar Miranda Estrampes. En nuestro régimen procesal existen dos grandes sanciones, una es la inexistencia y la otra la nulidad, (artículos 304 y 305 ley 600 de 2000); no obstante el legislador no da un concepto de tales sanciones procesales, pues la inexistencia en lugar de definirla, da el ejemplo que se presenta cuando las actuaciones del procesado se surten sin el acompañamiento de su abogado y en el caso de las nulidades, se limita a hacer una supuesta enumeración taxativa de las mismas, por lo que es a la jurisprudencia y a la doctrina a las que les corresponde precisar los términos, por lo que el censor inicia recurriendo a la definición lingüística, luego de lo cual sostiene que la diferencia fundamental entre el acto nulo y el inexistente, es que mientras en aquel hay siempre una apariencia de acto procesal, en el segundo, ni siquiera existe la apariencia de este. Adicionalmente la inexistencia no necesita declaración expresa de su inadmisibilidad probatoria, entre tanto para la nulidad es preciso que exista un decreto judicial de anulación, porque mientras aquella nunca produce efectos

jurídicos, en los actos procesales potencialmente anulables, éstos producen efectos hasta tanto recaiga sobre ellos la sanción de nulidad, razón por la cual la doctrina habla de actos anulables y actos nulos. Para