PGN - TERMINACION DEL PROCESO - Cuando la acción no puede iniciarse o proseguirse de acuer

Bogotá, D.C., PAD Doctora

GLORIA EMPERATRIZ BARRERO CARRETERO

Asesora Control Interno Disciplinario Hospital Tunjuelito II Nivel Diagonal 53 No.59A-11 Sur Ciudad Ref: Su oficio 1589 del 16 de diciembre de 2002, radicado en esta oficina el 21 de enero de 2002. En el oficio de la referencia indaga usted acerca del procedimiento a seguir en el caso de una investigación que se adelanta contra el gerente y revisor fiscal de esa entidad, siendo para la época de los hechos, el primero servidor público y el segundo un contratista (actualmente se encuentra vinculado como funcionario a la institución). Advierte que los hechos sucedieron durante la vigencia de la Ley 200 de 1995 y que se conoció la condición particular del contador cuando se respondieron los cargos. Debe aclararse ante todo que en desarrollo de la función consultiva este oficina no puede absolver casos particulares o concretos y por esa razón, las respuestas en esos casos se limitan a suministrar elementos de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. En esas condiciones se le absolverá la inquietud planteada. Sobre la el juzgamiento disciplinario de particulares que han celebrado contrato de prestación de servicios con la administración, debe precisarse que estas personas bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995 no podían ser disciplinadas, por las siguientes razones: El estatuto en cita no contemplaba un régimen específico que permitiera disciplinar a los particulares, a pesar de considerarlos como sujetos pasivos de la acción disciplinaria. La ausencia de un régimen disciplinario propio que

permitiera fundamentar las decisiones que sobre ellos debieran recaer, impedía a las autoridades en la materia adelantar investigaciones y les imponía, por ende, abstenerse de iniciarlas o precluir las existentes; lo cual resultaba predicable tanto para las actuaciones que debieran cursar las autoridades de control interno como externo, pues en cualquier caso no se 2 contaba con normas sustantivas para soportar la responsabilidad disciplinaria de dichas personas. De otra parte, cuando la Corte Constitucional revisó la constitucionalidad del artículo 20 de la Ley 200 de 1995, expresamente señaló que las personas que realizaban alguna actividad para la administración pública por medio de un contrato de prestación de servicios, por no presentarse con éstos una relación de subordinación jerárquica, no eran servidores públicos, razón que impedía que pudieran ser destinatarios de la ley disciplinaria: Así lo expuso en sentencia 280 de 1996, en la que señaló lo siguiente: “... ...La situación es diferente en el caso de la persona que realiza una determinada actividad para el Estado a través de un contrato de prestación de servicios personales o de servicio simplemente, pues allí no se presenta subordinación de una parte frente a la otra, que es un elemento determinante en la calidad de disciplinable como se señaló anteriormente. En efecto, entre el contratista y la administración no hay subordinación jerárquica, sino que éste presta un servicio, de manera autónoma, por el cual sus obligaciones son aquellas que se derivan del contrato y de la ley contractual. Entonces, no son destinatarios del régimen disciplinario las personas que están relacionadas con el Estado por medio de un contrato de prestación de servicios personales, por

cuanto se trata de particulares contratistas y no de servidores públicos, por lo cual son contrarios a la Carta las referencias a los contratos de prestación de servicios contenidas en las expresiones acusadas de los artículos 29 y 32 del CDU. Lo anterior no significa que frente a estos contratistas la Administración esté desprovista de instrumentos jurídicos para garantizar el cumplimiento de los objetivos estatales, pues para ello cuenta con las posibilidades que le brinda la ley de contratación administrativa, pero lo que no se ajusta a la Carta es que estos contratistas se les aplique la ley disciplinaria, que la Constitución ha reservado a los servidores públicos, por cuanto el fundamento de las obligaciones es distinto. ...” (Subrayas fuera del texto) Esta tesis fue reiterada en sentencia 057 de 1998, al hacer el estudio de constitucionalidad del inciso 5 del artículo 94 de la Ley 200 de 1995, en virtud del cual la expresión “y de los contratos de prestación de servicios” fue retirada del ordenamiento positivo. En esa oportunidad, la Corte Constitucional, con base en los mismos lineamientos transcritos, concluyó: “Si las personas que celebren con una entidad del Estado un contrato de prestación de servicios no son servidores públicos sino simples particulares, mal podrían sujetarse éstos al régimen disciplinario estatuido para aquellos...” En consecuencia, de acuerdo con el análisis efectuado por la mencionada Corporación, se colige que bajo tales lineamientos, los contratistas no podían ser destinatarios de la Ley disciplinaria contenida en la Ley 200 de 1995. 3 En relación con estas personas y procesos en curso, habría que considerar en

consecuencia la terminación del proceso, que se impone, entre otras razones, cuando la acción no puede iniciarse o proseguirse, eventualidad prevista en los artículos 54 de la Ley 200 de 1995 y 73 de la Ley 734 de 2002, Decisión que debe adoptarse mediante acto motivado y que determina el archivo de la investigación, obviamente únicamente respecto de quien se predique la condición en examen. Por último, se informa que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-013/2002

SGS-JB-MPCM