PGN - TERMINACION DEL PROCESO DISCIPLINARIO - Causales de exclusión de responsabilidad

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA-Desaparición y homicidio de un menor por cuenta de miembros del Ejército Nacional PRUEBA PARA SANCIONAR-Certeza de la existencia de la falta Señalemos inicialmente que conforme lo prevé el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se puede proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza tanto de la existencia de la falta como de la responsabilidad de los investigados, siendo relevante, en consecuencia, advertir que en virtud del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 9 Ibídem, toda duda razonable se resolverá a favor de los investigados, cuando no haya modo de eliminarla. Ante la confusión creada por los mismos militares al desplazar sin la debida autorización y medidas de cadena de custodia y fijación los cuerpos de las víctimas de sucesivos combates sostenidos entre el 18 al 21 de enero de 2005 en la zona en donde desapareció el menor mencionado hasta la ciudad de Arauca, aunado a la falta de diligencia y cuidado con que se efectuaron las actas de inspección técnica a cadáver por parte del Juez Penal Militar, hoy tenemos que el cuerpo perteneciente a un menor de edad que la señora madre reconoció en fotografías como su hijo, efectuadas las pruebas genéticas se pudo corroborar que el menor N.N., identificado en el Acta de Levantamiento o de Inspección a Cadáver Nro. 013 y Acta de Necropsia 011 de 2005, no es hijo biológico de la quejosa.

Lo anterior nos lleva a la conclusión de que el menor continúa desaparecido, y mientras no aparezca su cuerpo o se constate por un medio irrefutable su muerte no se puede culminar un proceso sancionatorio por su homicidio, sino que se debe continuar la indagación por desaparición que fue iniciada en un comienzo, pues en el presente proceso existen varios medios de convicción con los cuales se pude adelantar la misma, debiendo ocuparse en primer lugar la instrucción de aclarar todas las inconsistencias generadas por los militares y el Juez Penal Militar en un comienzo con las actas de inspección a cadáveres. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO-Causales de exclusión de responsabilidad En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012) Aprobado en Acta de Sala n.° 20

Radicación No: 161 – 5147 (IUC 155 – 117060– 2005) Disciplinado: Capitán PABLO MONTES MARIN y otros Cargo: Batallón de Contraguerrillas n° 44, Brigada

Móvil 5 del Ejército Nacional

Quejoso: Ana María Mendoza Pérez

Fecha queja: 28 de enero de 2005

Radicación n.° 161 – 5147

Fecha hechos: 19 de enero de 2005 en adelante.

Asunto: Apelación fallo de primera instancia

P.D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA.

En virtud del recurso de apelación interpuesto y sustentado en legal forma por los apoderados del capitán PABLO FELIPE MONTES MARIN, del cabo tercero RICARDO PATERNINA MONTES, y del soldado LUIS ANTONIO CEDIEL, del subteniente JHON ALEXANDER VALLEJO SÁNCHEZ y del soldado GERSON ESTEBAN GARCIA AGUDELO, a la Sala Disciplinaria le correspondería revisar la decisión del 27 de agosto de 2010, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos declaró probados los cargos formulados a los miembros del Ejército Nacional capitán PABLO FELIPE MONTES MARIN, subteniente JHON ALEXANDER VALLEJO SANCHEZ, cabo tercero RICARDO PATERNINA MONTES y los soldados profesionales LUIS ANTONIO CEDIEL y GERSON ESTEBAN GARCIA AGUDELO (fols. 255-293 cuad.o.8), sino se observara que están dados los requisitos para dar aplicación al artículo 73 de la Ley 734 de 2002, en atención a la petición últimamente presentada por el apoderado del hoy mayor PABLO FELIPE MONTES MARIA (fols. 484-505 cuad.o.8).

I. ANTECEDENTES PROCESALES

En queja instaurada ante el grupo de asesores en derechos humanos del despacho del Procurador General de la Nación, la señora ANA MARIA MENDOZA PEREZ, en su condición de madre del joven de 15 años de edad, ISNARDO LEON MENDOZA, relata que éste el miércoles 19 de enero de 2005, en la vereda Lejanías del municipio de Tame (Arauca) se desplazaba por un sector de la vereda a caballo hacia la finca del señor DANIEL, con el fin de conseguir unas yucas y se presentó un combate, y al parecer su hijo quedó en medio del fuego armado, pues no regresó a su casa. Entonces, ella salió en su búsqueda y se encontró con miembros del Ejército Nacional, quienes le increparon por su presencia en el lugar y además le afirmaron no habían aprehendido a ningún joven, pero que en los combates había dos miembros de la guerrilla muertos, cuyos cuerpos no se le permitió observar. Relata la señora MENDOZA PEREZ que como ella sabía que su hijo no era un “bandido” continúo la búsqueda y al otro día se desplazó hasta la localidad de Tame a poner la queja, y luego hasta las instalaciones del Batallón Navas Pardo en donde le dijeron que no lo tenían, siguió hacía la sede de la Brigada Móvil V y allí tampoco encontró información sobre su hijo, por último, se dirigió a la morgue en donde le informaron que el Ejército no había llevado cuerpos. Sin embargo, escuchó un comentario de que a Arauca habían llevado los cuerpos de un adulto y un muchacho caídos en

combates con el Ejército sucedidos por esos días, entonces, y tras no obtener resultados sobre el paradero de su hijo, decidió instaurar la queja correspondiente (fols. 1-5 cuad.o.1) Previa delegación efectuada por el señor Procurador General de la Nación, con fundamento en lo denunciado, mediante auto del 23 de febrero de 2005, el grupo de asesores en Derechos Humanos ordenó adelantar la respectiva indagación preliminar por la desaparición y “posterior homicidio” del menor, fase procesal que fue evaluada con auto del 18 de agosto de 2005, en el que se dispuso apertura de 2 Radicación n.° 161 – 5147 investigación disciplinaria en contra de los militares, capitán PABLO MONTES MARIN, subteniente JHON ALEXANDER VALLEJO SANCHEZ, cabo tercero RICARDO PATERNINA MONTES y los soldados profesionales LUIS ANTONIO CEDIEL, GERSON ESTEBAN GARCIA AGUDELO, NESTOR JAVIER ZAMBRANO y CIRO ALFONSO JULIO CARRILLO, por cuanto: «El despacho considera que en las circunstancias en que murió el menor ISNARDO LEON MENDOZA pueden haber faltas que constituyen graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario;..»(folios 126 y 130 del cuad. Original 2). En desarrollo de la línea investigativa dispuesta con decisión del 18 de junio de 2008, se formularon cargos a los disciplinados por su posible responsabilidad en el homicidio del menor ISNARDO LEON MENDOZA, esto es, al capitán PABLO

MONTES MARIN, subteniente JHON ALEXANDER VALLEJO SANCHEZ, cabo tercero RICARDO PATERNINA MONTES y los soldados profesionales LUIS ANTONIO CEDIEL y GERSON ESTEBAN GARCIA AGUDELO, mientras que en el mismo proveído se decretó el archivo de la actuación a favor de los soldados

profesionales NESTOR JAVIER ZAMBRANO y CIRO ALFONSO JULIO CARRILLO

(fols.1-54 cuad. Original 6). Decididas las peticiones sobre pruebas de descargos; descorrido el traslado para alegar de conclusión, el 27 de agosto de 2010 se profirió fallo de carácter sancionatorio al declarar probado el cargo único endilgado, imponiendo sanción de destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de veinte (20) años al capitán PABLO FELIPE MONTES MARIN, subteniente JHON ALEXANDER VALLEJO SANCHEZ, cabo tercero RICARDO PATERNINA MONTES y los soldados profesionales LUIS ANTONIO CEDIEL y GERSON ESTEBAN GARCIA AGUDELO (fols. 255-295 cuad. Original 8 ).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Precisemos que los disciplinados fueron sancionados por el siguiente cargo: Único cargo (formulado a todos los disciplinados): […] Presuntamente haber participado en el homicidio del menor ISNARDO LEÓN MENDOZA, ocurrido el 19 de enero de 2005, en la vereda Lejanías Dos, jurisdicción del

municipio de Tame (Arauca), en desarrollo de la operación militar “BALLESTAS”. […] Con dicha conducta pudo haber inobservado la siguiente normatividad: Ley 734 de 2003, artículo 48 numeral 7: a saber “Incurrir en graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario”. Señalemos inicialmente que conforme lo prevé el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se puede proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza tanto de la existencia de la falta como de la responsabilidad de los investigados, siendo relevante, en consecuencia, advertir que en virtud del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 9 Ibídem, toda duda razonable se resolverá a favor de los investigados, cuando no haya modo de eliminarla. También es de tener en cuenta que de conformidad con el artículo 73 ibídem, se debe decretar la terminación de la actuación y el consecuente archivo de las 3 Radicación n.° 161 – 5147 diligencias cuando se establece plenamente entre otros que el hecho atribuido no existió, al establecer que: «TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias»

En ese orden de ideas, y de acuerdo a la petición presentada por el apoderado del capitán MONTES MARIN y sobre todo con fundamento en la información suministrada por la Fiscalía General de la Nación en oficio 0127 del 5 de marzo de 2012 se tiene que el resultado del informe pericial de genética forense DRBO-LGEF1102001064 del 1 de octubre de 2011, que concluyó: «La señora ANA MARIA MENDOZA PEREZ se excluye como la madre biológica del INDIVIDUO NN PROTOCOLO DE NECROPSIA 011/2005 ACTA LEV 013. Se encontraron NUEVE (9) exclusiones en los sistemas genéticos estudiados,»; sin mayores elucubraciones nos permite inferir que para este momento no hay evidencia que acredite la muerte y/o homicidio del joven ISNARDO LEON MENDOZA, hijo de la señora ANA MARIA MENDOZA PEREZ, aquí quejosa, hecho sobre el cual se edificó el cargo endilgado y por ende el fallo sancionatorio, tal y como ya lo referenciamos, y a que el cuerpo que ella en principio reconoció como el de su hijo, continúa sin identificarse. Al analizar la secuencia de los hechos encontramos la explicación a esta situación de máxima incertidumbre respecto de la identidad de la persona que se venía diciendo era ISNARDO LEON y cuya muerte se atribuyó a los miembros del Ejército disciplinados por considerar que la provocaron vulnerando el principio de distinción previsto en el Derecho Internacional Humanitario; así, encontramos que la acción disciplinaria fue iniciada con fundamento en la queja formulada por la señora ANA

MARIA MENDOZA PEREZ, quien en pocas palabras puso de presente que su hijo había desaparecido el 19 de enero de 2005 luego de un enfrentamiento entre miembros del Ejército y de un grupo armado ilegal en un sector de la vereda Lejanías, jurisdicción del municipio de Tame(Arauca) y cuando se dirigía en una yegua a una finca cercana; como la quejosa aduce que acudió ante los miembros del Ejército a preguntar por su hijo y estos negaron tener conocimiento de su paradero, las autoridades al conocer el contexto en que se produjo la desaparición activaron los mecanismos de búsqueda urgente de personas desaparecidas. Las averiguaciones adelantadas en forma conjunta por la Procuraduría para la Prevención en Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, la Corporación para la Defensa y Promoción de los Derechos Humanos “REINICIAR”, la Procuraduría Regional de Arauca, el Procurador Judicial Penal de Saravena (fols. 15-22 cuad.o.1), arrojó como resultado la indicación que entre los muertos que fueron reportados como resultado de la ejecución de la operación militar nro. 053 denominada “CENTELLA” de la cual a su vez se derivó la Orden Fragmentaria nro. 13 “BENJAMIN” se hallaba junto con el de un hombre adulto, el de un menor de edad que habría sido sepultado como N.N. en la ciudad de Arauca. Así, con esas pistas obtenidas luego de doce días sin tener noticia del destino del joven ISNARDO LEON, la quejosa ANA MARIA MENDOZA PEREZ se trasladó hasta

la ciudad de Arauca y allí, en presencia del Procurador Regional de Arauca, de la 4 Radicación n.° 161 – 5147 representante de la Defensoría del Pueblo, se efectúo una diligencia de reconocimiento fotográfico (fols.33-41 cuad.o.1), tal y como está previsto dentro del procedimiento propio del mecanismo de búsqueda urgente de personas desaparecidas, la cual arrojó un resultado positivo, por cuanto la señora MENDOZA PEREZ y otra familiar, manifestaron reconocer al desaparecido en una de las fotografías del álbum que les pusieron de presente, y que correspondía a una persona sepultada como N.N., menor de edad, aunque a la vez, confusamente también se decía se identificaba como JHON JAIRO RONDON, y con ese nombre se pudo verificar fue sepultado, por cuanto al parecer quienes intervinieron en el proceso rotularon unos documentos equivocadamente con ese nombre, mismo que fue suministrado por los miembros del Ejército a otro de los muertos reportados como resultado de la misma acción militar, pero como en últimas, la descripción física y en especial la de la vestimentas parecía corresponder con las que llevaba el hijo de la quejosa el día en que desapareció, a partir del acta de inspección 012 y el protocolo de necropsia nro. 011, documento en el que aparece el nombre de JHON JAIRO RONDON CRUZ, la quejosa manifestó reconocer la foto de su hijo en la secuencia de fotografías del cuerpo que portaba una camisilla con la inscripción “DIESEL ADVENTURE”, y tal impresión fue avalada en el acta de reconocimiento del dos (2)

de febrero de 2005 (fols. 57 y 83 cuad. o.1). Por lo anterior, y aún cuando la señora ANA MARIA MENDOZA había presentado una queja por la desaparición de su hijo, luego de haber indagado a los miembros del Ejército que operaban en el sector donde fue visto por última vez su hijo ISNARDO LEON MENDOZA, inicialmente el grupo de asesores en Derechos Humanos y luego la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, adelantaron una investigación disciplinaria por el homicidio del menor de edad LEON MENDOZA, el cual se atribuyó como ejecutado de manera injustificada y simulando un combate por los miembros de la Compañía Búfalo del Batallón de Contraguerrillas nro. 44 “Héroes del Rio Isquandé”, orgánica de la Brigada Móvil 5 del Ejército Nacional. Sin embargo, y ante la confusión creada por los mismos militares al desplazar sin la debida autorización y medidas de cadena de custodia y fijación los cuerpos de las víctimas de sucesivos combates sostenidos entre el 18 al 21 de enero de 2005 en la zona en donde desapareció el menor mencionado (fols.43 cuad.o.7) hasta la ciudad de Arauca, aunado a la falta de diligencia y cuidado con que se efectuaron las actas de inspección técnica a cadáver por parte del Juez Penal Militar, hoy tenemos que el cuerpo perteneciente a un menor de edad que la señora ANA MARIA MENDOZA

reconoció en fotografías como su hijo ISNARDO, efectuadas las pruebas genéticas se pudo corroborar que el menor N.N., identificado en el Acta de Levantamiento o de Inspección a Cadáver Nro. 013 y Acta de Necropsia 011 de 2005, no es hijo biológico de la quejosa ANA MARIA MENDOZA PEREZ. Lo anterior nos lleva a la conclusión de que el menor ISNARDO LEON MENDOZA continúa desaparecido, y mientras no aparezca su cuerpo o se constate por un medio irrefutable su muerte no se puede culminar un proceso sancionatorio por su homicidio, sino que se debe continuar la indagación por desaparición que fue iniciada en un comienzo, pues en el presente proceso existen varios medios de convicción con los cuales se pude adelantar la misma, debiendo ocuparse en primer lugar la instrucción de aclarar todas las inconsistencias generadas por los militares y el Juez Penal Militar en un comienzo con las actas de inspección a cadáveres. 5 Radicación n.° 161 – 5147 En ese orden, esta Sala al encontrar que no existe prueba suficiente que acredite la materialidad de la falta disciplinaria tal y como fue endilgada, sin necesidad de adentrarnos en análisis de fondo del fallo del primera instancia y de los recursos de apelación, procederá revocando el fallo sancionatorio emitido el pasado 27 de agosto de 2010 por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, en contra del capitán PABLO FELIPE MONTES MARIN, subteniente

JHON ALEXANDER VALLEJO SANCHEZ, cabo tercero RICARDO PATERNINA MONTES y los soldados profesionales LUIS ANTONIO CEDIEL y GERSON ESTEBAN GARCIA AGUDELO, para en su lugar, absolverlos por la falta disciplinaria tal y como les fue imputada, de conformidad con lo previsto en el artículo 73 de la Ley 734 de 2002, que prevé la posibilidad de dar por terminada la actuación en cualquier momento, siempre y cuando se encuentre demostrada, como lo está en el presente asunto en que no hay prueba de la materialidad de la falta, que es una de las causales allí previstas. Con todo, y como quiera que la desaparición del menor ISNARDO LEON MENDOZA en principio y de acuerdo a ciertas pruebas obrantes en la presente actuación se atribuye a los miembros del Ejército Nacional adscritos a la Compañía Búfalo del Batallón de Contraguerrillas nro. 44 “Héroes del Rio Isquandé”, orgánica de la Brigada Móvil 5, se dispondrá compulsar copias de toda la presente actuación para que en radicado aparte la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos adelante la respectiva investigación, porque no se puede desconocer que tal y como lo menciona el a quo en su fallo de primera instancia, en el presente diligenciamiento existen medios de convicción que indican lo que pudo haber sucedido con el joven ISNARDO LEON MENDOZA el día en que fue visto por última vez por sus familiares, razón por la cual se debe seguir con un proceso por su

desaparición (fols. 275 y 276 cuad. o.8) Así por ejemplo, se debe aclarar y en lo posible buscar descartar por pruebas de genética o las que fueren pertinentes, si la quejosa es o no madre de biológica de alguno de los otros cuerpos que fueron entregados por los militares en Arauca como pertenecientes a guerrilleros muertos en combate por la misma época en que desapareció ISNARDO LEON MENDOZA, en especial aquel cuya fotografía aparece a folio 41 del cuaderno original # 1 y que está acompañado de una hoja que dice corresponde al cuerpo del Acta “012” o “013”, y con un nombre que al parecer es “Ángel Pedro Angarita”, “I-005”.

III. OTRAS DETERMINACIONES En atención al oficio 0127 del 5 de marzo de 2012 a través del cual el Fiscal 72

Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados con sede en la ciudad de Cúcuta (Nte. De Sander) solicita se le remitan copias autenticadas de varias piezas procesales y de la decisión de fallo de primera instancia, por ser procedente, se dispone que por la secretaría de la Sala se compulsen las copias, se efectúe el trámite respectivo para su autenticación, hecho lo cual se remitirán las mismas al señor Fiscal de la Unidad Nacional de Derechos Humanos para que obren dentro de la investigación que por los hechos aquí investigados adelanta la Fiscalía. 6 Radicación n.° 161 – 5147 En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la

Nación, en uso de sus facultades legales, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la decisión del 27 de agosto de 2010, mediante la cual la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos declaró responsables de los cargos formulados al capitán PABLO FELIPE MONTES MARIN, al subteniente JHON ALEXANDER VALLEJO SÁNCHEZ, al cabo tercero RICARDO PATERNINA MONTES; y los soldados profesionales LUIS ANTONIO CEDIEL y GERSON ESTEBAN GARCIA AGUDELO, miembros del Ejército nacional, adscritos para la época de los hechos a la Compañía Búfalo del Batallón de Contraguerrillas Nro. 44 “Héroes del Río Iscuandé”, orgánica de la Brigada Móvil 5, y en su lugar, ABSOLVERLOS de los cargos endilgados, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria notificar esta decisión a los defensores de los disciplinados al igual que al apoderado de la quejosa, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

A la señora ANA MARIA MENDOZA a través de su abogado, el doctor WALTER MONDRAGON DELGADO, de la Fundación REINICIAR ubicada en la Carrera 13 nro. 13-24 oficina 721, edificio LARA de la ciudad de Bogotá. Al doctor JOSE IGNACIO LOMBANA SIERRA en su condición de apoderado del

mayor PABLO FELIPE MONTES MARIN a la calle 42 nro. 8A80 oficinas 501/502 de la ciudad de Bogotá. Al doctor ERNESTO SANDINO VELASQUEZ, apoderado de los uniformados JHON

ALEXANDER VALLEJO SÁNCHEZ y GERSON ESTEBAN GARCIA AGUDELO a la

carrera 47 A Nro. 22 A-12 apartamento 101 de la ciudad de Bogotá. Al doctor WILLIAM ENRIQUE DAZA BARRIOS, abogado defensor de los señores LUIS ANTONIO CEDIEL y RICARDO PATERNINA MONTES a la carrera 6 nro. 1498 oficina 806 de Bogotá.

TERCERO: Por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, compulsar copias de la presente actuación para que en radicado aparte se adelante la investigación correspondiente por la desaparición y/o homicidio del joven ISNARDO LEON MENDOZA, tal y como fue expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria dar cumplimiento a lo dispuesto en el acápite de “OTRAS DETERMINACIONES”, cumplido lo cual deberá devolver las diligencias a la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos, una vez se realicen las notificaciones y registros de rigor.

7 Radicación n.° 161 – 5147

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Primero Delegado Presidente

MARIA EUGENIA CARREÑO GÓMEZ

Procuradora Segunda Delegada Proyectó: Doctora Liliana Guzmán Lozano Expediente núm. 161 - 5147 (IUC 155 – 117060 – 2005) 8