PGN - TERMINACION DEL PROCESO DISCIPLINARIO - En la etapa de indagación no puede ordenarse

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación # 075-3248-2005 Disciplinado y/o investigado Sergio Manuel Hernández Gamarra Cargo y entidad Universidad de Cartagena Quejoso Germán Alberto Rincón A. Fecha Queja 26-07-05 Fecha Hechos 12-18-03 Asunto Apelación Archivo Definitivo Bogotá. D.C. 31 de julio de 2007

ASUNTO: Procede este Despacho a resolver lo pertinente al recurso de apelación interpuesto por el señor GERMÁN ALBERTO RINCÓN AYALA, en su condición de querellante, contra la decisión de fecha 19 de diciembre del año 2006, mediante la cual la Procuraduría Regional de Bolívar, ordenó la terminación de procedimiento y consiguiente archivo definitivo de la indagación disciplinaria radicada con el

No.075-3248, previo el siguiente estudio:

II. ANTECEDENTES: El señor GERMÁN ALBERTO RINCÓN AYALA, presentó ante la Procuraduría General de la Nación, escrito a través de cual puso en conocimiento algunas situaciones presentadas en relación con el convenio 209 de 2003, celebrado entre la Universidad de Cartagena y el Municipio de Zipaquirá, respecto del cual solicitó se hiciera seguimiento.

Señaló el querellante que el aludido convenio se suscribió el día 18 de diciembre de 2003, y sólo se empezó a ejecutar en el mes de septiembre de 2004, así mismo que a la fecha de su queja, julio de 2005 no se habían terminado ni entregado las obras, las cuales presentan fallas tales como hundimiento de los andenes (folio 2 del

cuaderno original No.1). Con fundamento en los aludidos hechos, la Procuraduría Regional de Bolívar, ordenó el 9 de agosto de 2005 la apertura de indagación preliminar (folio 7 del cuaderno original No.1).

III. INDAGACIÓN PRELIMINAR: Durante la etapa de la indagación preliminar, se allegaron entre otras pruebas: Copia del convenio 209 de 2003, en cuyo contenido se determina que fue suscrito entre EVERTH BUSTAMANTE GARCÍA, como contratante en calidad de Alcalde del municipio de Zipaquirá, y el señor SERGIO MANUEL HERNÁNDEZ GAMARRA, representante legal de la Universidad de Cartagena, como contratista, cuyo objeto fue “la administración delegada a contratar la obra y la interventoría relacionada con:

La ampliación de andenes de la carrera séptima (7ª) entre calles primera (1ª) y cuarta (4ª) del municipio de Zipaquirá”, cuyo valor fue de doscientos setenta millones de pesos. (folios 4 y siguientes del cuaderno original No.1). 1 Copia de la Resolución No. 065 de 2006, mediante la cual el señor JOSÉ EDILBERTO CAICEDO SASTOQUE, en calidad de Alcalde del municipio de Zipaquirá, el día 16 de febrero de 2006 liquidó unilateralmente el convenio interadministrativo No. 290 de 2003, en la cual se consignó que se “convino con la Universidad de Cartagena adelantar la reparación de algunas fallas puntales encontradas en el recorrido efectuado por las partes, acordándose que una vez ellas

hayan sido recibidas a satisfacción por el Municipio se debe proceder a la liquidación del Convenio” (folio 57 del cuaderno original No.1). La aludida resolución da cuenta de los requerimientos hechos a la reparación de las fallas y consiguiente liquidación del convenio; sin embargo no fue posible por la falta de voluntad de la entidad ejecutora. Por la anterior situación se determinó que la Universidad de Cartagena debía reintegrar las sumas de dinero recibidas y no ejecutadas equivalentes a veinte millones trescientos ocho mil trescientos ochenta y cuatro pesos con ochenta y tres centavos. (folios 59 y 60 del cuaderno original No.1). La citada Resolución No. 065 de febrero 16 de 2006, fue confirmada mediante la No. 111 proferida el 7 de junio del mismo año (folios 67 y siguientes del cuaderno original No.1).

IV. DECISIÓN RECURRIDA: No obstante las consignaciones contenidas en la Resolución No. 065 de 2006, que da cuenta del requerimiento a la Universidad de Cartagena, para efectos de la reparación de fallas en la obra, así como de la falta de voluntad del contratista para la liquidación del contrato, que conllevó a que ésta se efectuara por parte del contratante de manera unilateral, disponiéndose que el contratista reintegrara el valor allí estipulado, la Procuraduría Regional de Bolívar, ordenó la terminación de procedimiento y consiguiente archivo definitivo de las diligencias, sustentando que: “De acuerdo a los elementos probatorios recopilados se puede concluir que no existe indicio grave que amerite continuar con las presentes diligencias…”. Así mismo señaló que el “artículo 142 ibídem, contempla que para imponer sanción disciplinaria

debe existir prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinado” (folio 295 del cuaderno original No.1).

V. DEL RECURSO DE APELACIÓN: Señala el recurrente GERMÁN ALBERTO RINCÓN AYALA, que no hay lugar a la terminación de la investigación, porque no se han efectuado por parte de la Universidad de Cartagena algunas obras, advirtiendo que en la resolución No. 065 de 2006, se hicieron observaciones muy claras, así mismo que dicho ente no ha efectuado la devolución de los dineros faltantes para poder ejecutar las obras que faltan por hacer.

Solicita el quejoso que se tengan además en cuenta las fotografías allegadas, tomadas en febrero de 2007, que permiten apreciar que falta por ejecutar la subterranización de las redes eléctricas. (folios 299 y 300 del cuaderno original No.1). 2

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISÍÓN: La ley 734 de 2002, en el inciso 4 del artículo 150, en lo atinente a la evaluación de la indagación preliminar prevé que esta culmina con “archivo definitivo” o “apertura de investigación disciplinaria”.

El artículo 164 ibídem, señala: “Archivo definitivo. En los casos de terminación del proceso disciplinario previstos en el artículo 73…procederá el archivo definitivo de la investigación…” El artículo 73 ídem, prescribe: “Terminación del proceso disciplinario. En cualquier etapa de la actuación en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria,

que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias”. Se colige las normas trascritas, que los presupuestos para ordenar la terminación de procedimiento y consiguiente archivo definitivo están taxativamente señaladas, de los cuales cuando aún no se ha agotado la oportunidad investigativa, por encontrarse en la etapa de indagación, no hace parte la inexistencia de indicio grave, ni el beneficio de la duda, por consiguiente la decisión de dicho carácter no puede soportarse en la duda probatoria, la cual es objeto de análisis sólo cuando se trata de la evaluación de una investigación, caso en el cual debe existir la prueba suficiente para imputar posible responsabilidad, de lo contrario se aplicará el beneficio de la duda que conlleva al archivo. Por consiguiente, si aún se puede adelantar la investigación, para superar la duda por falta de pruebas, no hay lugar a decretar la terminación de procedimiento y subsiguiente archivo definitivo, por ende ésta Delegada procede a revocar la decisión que en tal sentido fue proferida por el funcionario de primera instancia, contra la cual se interpuso el recurso de apelación, pues razón le asiste al recurrente al señalar que las resoluciones Nos 065 de febrero 16 de 2006 y 111 de junio 7 del mismo año, dan cuenta de la existencia de presuntas irregularidades, en la referida contratación, relacionadas, entre otras, con el incumplimiento de las obligaciones del contratista, es decir, la Universidad de Cartagena, representada legalmente por SERGIO

HERNÁNDEZ GAMARRA.

Aunado a lo anterior se tiene que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la ley 734 de 2002, para efectos de ordenar la apertura de investigación disciplinaria, basta que en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, y, en el caso de autos se estructuraron tales elementos, pues las resoluciones Nos 065 y 111 de 2006, proferidas por la Alcaldía municipal de Zipaquirá, dan cuenta de los hechos soporte de las posibles irregularidades de carácter contractual, y se conoce, además, la persona que presuntamente es responsable de la contratación cuyo incumplimiento se cuestiona. Por lo expuesto el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus facultades legales, 3

R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR, la decisión de fecha 19 de diciembre del año 2006, mediante la cual la Procuraduría Regional de Bolívar, ordenó la terminación de procedimiento y consiguiente archivo definitivo de la investigación disciplinaria, radicada con el No.075-3248, y en su lugar debe proceder el funcionario de primera instancias, a ordenar la correspondiente apertura de investigación, de conformidad con las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A través de la Unidad Coordinadora para la Contratación Estatal, devuélvanse las presentes diligencias a su lugar de origen, y, déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública SGS/mbpdem 4