PGN - TERMINACION POR MUTUO ACUERDO - Está dada para condonar las sanciones e intereses, d

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Por concepto de sanción liquidada en la declaración privada presentada ante la DIAN. NULIDAD-El acta de conciliación por medio del cual el comité especial de conciliación y terminación por mutuo acuerdo de la dirección seccional de impuestos de Bogotá/ NULIDAD-La Resolución por medio del cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, confirmó la decisión RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Que se acepte la solicitud de conciliación presentada por el actor y por ende también se acepte la aplicación de los beneficios de terminación por mutuo acuerdo DECLARACIONES PRIVADAS-Sanciones Que la normatividad tributaria establece la obligación para los contribuyentes de autoliquidarse las sanciones a que haya lugar cuando hayan incurrido en errores en sus declaraciones privadas. Que el Articulo 56 de la Ley 1739 de 2014, dispuso que se pueden transar las sanciones tributarias impuestas por la autoridad tributaria dentro del proceso de determinación No obstante, la Terminación del Proceso por Mutuo Acuerdo solo contempla el no pago de los intereses ni de las sanciones por efectuadas al interior del proceso por correcciones Sin embargo, en el caso en estudio, el actor no canceló la totalidad de la obligación tributaria al momento de la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo antes del 31 de octubre de 2015, pues le quedó un saldo de $1.739.000.oo por cancelar, el cual correspondía a una sanción. TERMINACION POR MUTUO ACUERDO-Está dada para condonar las sanciones e intereses, determinados por la DIAN

DIAN-Se excedió en sus facultades al negar la solicitud de terminación del proceso administrativo por pretender que el contribuyente demostrara el pago de la sanción Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 Concepto 114 2019 199 217 Bogotá, D.C., Abril 11 de 2019 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Radicado:

25000233700020161882 01

Actor: Naranjo Abogados SAS

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Naturaleza del Negocio: Impuesto de Renta Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

A. ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Naranjo Abogados SAS, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declarar: 1.1. Nula el Acta de Conciliación 064 del 30 de octubre de 2015, por medio del cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por

Mutuo Acuerdo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, decidió no aceptar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo presentada por el actor al amparo del artículo 56 de La ley 1739 de 2014. 1.2. Nula la Resolución 003803 del 25 de mayo de 2016, por medio del cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, confirmó la decisión expuesta en el numeral anterior 1.3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó entre otros, que se acepte la solicitud de conciliación presentada por el actor y por ende también se acepte la aplicación de los beneficios de terminación por mutuo acuerdo, previstos en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, y se impute el pago realizado el 1 de marzo de 2016, por valor de $1.739.000 por concepto de sanción liquidada en la declaración privada correspondiente al año 2012. 1.4. Igualmente, se obligue a la DIAN a realizar los ajustes en las bases de datos de la DIAN y condenar en costas a la parte demandada.

2. DE LA DEMANDA.

Los hechos y concepto de violación han sido explicados en la demanda por el apoderado de la parte actora, razón por la cual no serán nuevamente transcritos. No obstante, como normas violadas se citan los artículos 29, 83, 95, 228, de la Constitución Política, 683 del E.T., 56 de la Ley 1739 de 2014 y 193 de la Ley 1607 de 2012, así como los artículos 7 y 8 del Decreto 1123 de 2015

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a todas las pretensiones e indicando: Que la normatividad tributaria establece la obligación para los contribuyentes de autoliquidarse las sanciones a que haya lugar cuando hayan incurrido en errores en sus declaraciones privadas.

Que el Articulo 56 de la Ley 1739 de 2014, dispuso que se pueden transar las sanciones tributarias impuestas por la autoridad tributaria dentro del proceso de determinación No obstante, la Terminación del Proceso por Mutuo Acuerdo solo contempla el no pago de los intereses ni de las sanciones por efectuadas al interior del proceso por correcciones Sin embargo, en el caso en estudio, el actor no canceló la totalidad de la obligación tributaria al momento de la solicitud de terminación del proceso por mutuo acuerdo antes del 31 de octubre de 2015, pues le quedó un saldo de $1.739.000.oo por cancelar, el cual correspondía a una sanción.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 La Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de agosto de 2018, declaró la nulidad de los actos demandados, señalando que el actor cumplió con los requisitos para acceder a la terminación por mutuo acuerdo, y no condenó en costas a las partes, Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para declarar la nulidad de los

actos administrativos demandados, encontramos que: a. Que la terminación por mutuo a acuerdo a través de la figura de transacción contenida en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, está dada para condonar las sanciones e intereses, determinados por la DIAN dentro del proceso administrativo de fiscalización, mas no aquella que liquide el sujeto pasivo de la obligación tributaria con su denuncio privado y en esa medida los requisitos establecidos por el legislador para acceder al beneficio deben verificarse con sujeción a los valores determinados por el fisco mas no los liquidados por el contribuyente. b. Que como el beneficio de la terminación por mutuo acuerdo perseguía que se transara el valor de las sanciones e intereses liquidadas por la administración tributaria en ejercicio de su facultad fiscalizadora, c. Que en caso sub judice, era la sanción de inexactitud y los intereses generados por el mayor valor del impuesto lo que se quería transar, por lo que para la Sala el contribuyente no cumplió con los presupuestos fijados por la Ley para acceder al beneficio, pues no acreditó el pago de la sanción por corrección voluntaria, sin embargo durante el trámite del recurso de apelación contra los actos que negaron el acogimiento al beneficio, el actor demostró mediante recibo de oficial de pago en bancos, la cancelación $1.739.000.oo por concepto de la sanción por corrección liquidada voluntariamente . d. Que no obstante el pago realizado, la administración tributaria no lo tuvo en cuenta por lo cual mantuvo la decisión de negar la solicitud de terminación del proceso, desconociendo que conforme al artículo 744 del E.T., el

contribuyente podía aportar nuevas pruebas a fin de conseguir el reconocimiento de su derecho, y por ende del beneficio. e. Con base en lo anterior, para la Sala del Tribunal, el contribuyente demostró el cumplimiento de los requisitos previsto para acceder a la terminación del proceso por mutuo acuerdo, motivo por el cual accedió a la nulidad de los actos demandados.

5. RECURSOS DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito radicado por el apoderado de la DIAN se interpuso recursos de apelación contra la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se sustentó en los siguientes términos: a. La DIAN reconoce que la sociedad demandante pagó la sanción por corrección durante el periodo que estaba cursando el recurso contra los actos administrativos que negaron el acogimiento del beneficio. b. Sin embargo, insiste en que el contribuyente al momento de presentar la solicitud no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, y en el 7 del Decreto Reglamentario 1123 de 2015, para acogerse al beneficio.

B. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 16 de agosto de 2018, expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de determinar si en la sentencia se incurrió en causal de nulidad que amerite que sea

revocada o reformada. Frente al recurso de apelación interpuesto por el actor, encontramos:

1. El artículo 56 de la Ley 1709 de 2014, establecía:

... “ARTÍCULO 56. TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS, ADUANEROS Y CAMBIARIOS. Facúltese a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos, en materia tributaria, aduanera y cambiaria, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones: Los contribuyentes , agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario a quienes se les haya notificado antes de la entrada en vigencia de esta ley, requerimiento especial , liquidación oficial, resolución de l recurso de reconsideración o resolución sanción, podrán transar con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el día 30 de octubre de 2015, el valor total de las sanciones, intereses y actualización, según el caso, siempre y cuando el contribuyente o responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrija su declaración privada y pague el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.”... (RESALTADO O SUBRAYADO FUERA DE TEXTO)

2. Por su parte, el Decreto Reglamentario 1123 de 2015, en el artículo 7 y 8, disponía: ... “Artículo 7°. Procedencia de la terminación por mutuo acuerdo de los Procesos Administrativos Tributarios, Aduaneros y Cambiarios. Los contribuyentes, agentes de

retención y responsables de los impuestos nacionales, los deudores solidarios o garantes del obligado, los usuarios aduaneros y del régimen cambiario, podrán terminar por mutuo acuerdo con la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) hasta el 30 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 de octubre de 2015, en los términos del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, siempre y cuando cumplan con la totalidad de los siguientes requisitos:

1. Que con anterioridad al 23 de diciembre de 2014, se haya notificado alguno de los siguientes actos administrativos: a) Requerimiento especial, ampliación al requerimiento especial, liquidación oficial de revisión, liquidación oficial de corrección aritmética, liquidación oficial de aforo, liquidación oficial de revisión al valor, liquidación oficial de corrección de tributos aduaneros o la resolución que resuelve el correspondiente recurso; b) Emplazamiento para declarar, pliegos de cargos, acto de formulación de cargos en materia cambiaria, resolución o acto administrativo que impone sanción dineraria de carácter tributario, aduanero o cambiario o su respectivo recurso, en las que no hayan impuestos o tributos en discusión.

2. Que a 22 de diciembre de 2014, no se haya presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo se presente hasta el 30 de octubre de 2015, siempre y cuando no se encuentre en firme el acto administrativo por no haber agotado

la vía administrativa o haber operado la caducidad para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Que a la fecha de la solicitud, el contribuyente corrija su declaración privada de acuerdo con el mayor impuesto o el menor saldo a favor propuesto o determinado, en el último acto administrativo a terminar por mutuo acuerdo, notificado con anterioridad a la presentación de la solicitud, sin incluir en la liquidación los valores que serán objeto de la terminación por mutuo acuerdo.

5. Que se adjunte prueba del pago de los valores a que haya lugar.

6. Que se aporte la prueba del pago de la liquidación privada del impuesto o tributo objeto de terminación por mutuo acuerdo, a los que hubiere lugar.

7. Que se acredite prueba del pago del valor determinado en la declaración o declaraciones del año 2014, correspondientes al mismo impuesto objeto de la terminación por mutuo acuerdo, siempre que a ello hubiere lugar.

En el evento en que a la fecha de presentación de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo el plazo fijado por el Gobierno Nacional para la presentación de las declaraciones tributarias no hubiere vencido, no será exigible este requisito. Parágrafo 1°. Los deudores solidarios podrán terminar por mutuo acuerdo en los términos del presente artículo, de acuerdo con su responsabilidad, cumpliendo con los requisitos establecidos en el presente decreto. Quienes tengan la calidad de garantes del obligado, también podrán acogerse a este beneficio, cumpliendo con los requisitos establecidos. En estos casos, la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), informará al contribuyente, responsable, agente retenedor, usuario aduanero o del régimen cambiario, según el caso, sobre la solicitud presentada por el deudor solidario o el garante.

Parágrafo 2°. No podrán acceder a la terminación por mutuo acuerdo, los deudores que hayan suscrito acuerdos de pago con fundamento el artículo 7º de la Ley 1066 de 2006, el artículo 1° de la Ley 1175 de 2007, el artículo 48 de la Ley 1430 de 2010 y los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, que a 23 de diciembre de 2014 se encontraban en mora por las obligaciones contenidas en los mismos. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación del parágrafo transitorio del artículo 54 de la Ley 1739 de 2014. Parágrafo 3°. La terminación por mutuo acuerdo a que se refiere el presente decreto no procederá en relación con los actos de definición de situación jurídica de las mercancías.”...

3. De las normas transcritas, se concluye que el legislador estableció como fecha máxima para transar el hasta el día 30 de octubre de 2015, y que la solicitud se acompañara de la prueba que el pago de los impuestos correspondientes.

4. Nótese como las normas antes citadas, es decir, los artículos 56 de la Ley 1739 de 2014, así como los artículos 7 y 8 del Decreto 1123 de 2015, solo exigen que el contribuyente demuestre que corrigió su declaración privada y pagó el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo.

5. Es importante hacer notar, que la autoliquidación por corrección de la declaración privada no es un impuesto en los términos del E.T.

6. En el caso subjudice, encontramos probado que el contribuyente hizo la solicitud

de terminación del proceso el 30 de octubre de 2015 y canceló la totalidad de los tributos en discusión. Solo una pequeña suma $1.739.000.oo correspondiente a sanción autoliquidada no fue pagado por el contribuyente. Sin embargo como se anotó anteriormente, la Ley 1739 de 2014, solo exigía que se acreditara el pago del 100% del impuesto, sin hacer referencia al pago de las sanciones Así las cosas, resulta claro para esta Agencia del Ministerio Público, que la DIAN se excedió en sus facultades al negar la solicitud de terminación del proceso administrativo por pretender que el contribuyente demostrara el pago de la sanción autoliquidada por concepto de la corrección de la declaración privada, toda vez que esto no estaba previsto en la ley ni en el Decreto reglamentario como requisito de para presentar la solicitud. No sobra resaltar, que el contribuyente demostró con posterioridad a la solicitud (antes de quedar en firme la negativa de la DIAN a transar), que había realizado el pago de la suma cuestionada En razón de lo anotado, la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia apelada, bajo la consideración que al momento de realizar la solicitud de transacción, el contribuyente solo debía demostrar el pago del 100% del impuesto. De los señores Consejeros, Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado