PGN - TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Cláusula excepcional

ACCIÓN CONTRACTUAL-Demanda de Liberty Seguros S.A., contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado a fin se le declare y reconozca unas pretensiones CONDICIÓN RESOLUTORIA-Para dar por terminado el contrato por el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista Sí se realiza una lectura detenida de la parte considerativa y resolutiva de la Resolución 172 de 7 de abril de 2008 se concluye que la entidad aplicó la condición resolutoria pactada por los co-contratantes en el otro si No. 001 del contrato para dar por terminado el contrato por el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista con las consecuencias que dicha decisión generaba. Nótese que a lo largo de la mencionada resolución se detecta cada una y todas las obligaciones que el contratista dejó de cumplir durante la vigencia del contrato, cuya ejecución no dependía de las obligaciones asumidas por la entidad contratante, salvo en lo relacionado con la entrega del listado de beneficiarios de las perforaciones. CONDICIÓN RESOLUTORIA-Pactada facultativamente para que la entidad la declarara en cualquier momento La cláusula del contrato que contenía la condición resolutoria, fue pactada de manera facultativa para que la entidad pudiera declararla en cualquier momento y una vez se generara el incumplimiento por parte del contratista. Por ello, bien pudo la entidad hacer dicha declaración mediante la resolución como lo hizo o a través de una simple comunicación. CONDICIÓN RESOLUTORIA-En los contratos bilaterales El Código Civil norma aplicable no sólo a los contratos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos sino a todas las entidades estatales, establece que “en los

contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”, esto es, reconoce la existencia de dicha condición así no se haya pactado, lo que permite aseverar, sin lugar a dudas, que puede ser pactada de manera expresa en los contratos estatales y que el particular puede aceptar, como efectivamente lo hizo en el contrato de autos, a que la entidad la aplique de manera directa. FALTA DE COMPETENCIA-Terminación unilateral del contrato por parte de la entidad estatal Por ello, es que a juicio de esta Delegada, el argumento esgrimido por el recurrente sobre la falta de competencia de la entidad estatal para terminar el contrato por el incumplimiento de las obligaciones del contratista no esta llamado a prosperar. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Cláusula excepcional La facultad de terminación unilateral del contrato señalada en la ley 80 de 1993, como cláusula excepcional para lograr el cumplimiento de los fines de la contratación, y a la que se refiere el apelante en su recurso, permite a las entidades estatales, como su nombre lo Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 indica, terminar de manera anticipada un contrato por las causales señaladas de manera taxativa en ella. Pero ni en el contrato objeto de discusión ni en la invitación pública a cotizar se puede verificar que la entidad pública haya estipulado las cláusulas excepcionales contempladas en

la Ley 80 de 1993, ni tampoco se puede concluir de la lectura de la Resolución 172 de 7 de abril de 2008 la aplicación de dicha facultad. Nótese que en la mencionada resolución, si bien se relaciona con la terminación del contrato, no se señala que se haya expedido en ejercicio de la cláusula excepcional contenida en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, por el contrario, como ya se expuso, por el contenido de dicha resolución se puede establecer que se refiere a la aplicación de la cláusula de la condición resolutoria pactada entre las partes. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Operatividad de la cláusula excepcional por incumplimiento grave Para que opere la cláusula excepcional de terminación unilateral por incumplimiento grave se requiere que el término para entregar el objeto contractual no haya culminado porque en ese caso la actuación de la entidad estatal va encaminada a “asegurar el cumplimiento del objeto e impedir la paralización del servicio”, situación que no ocurrió en el sub examine, porque cuando se expidió la resolución el plazo para desarrollar el objeto ya había fenecido. Así mismo, el incumplimiento al que se refiere el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, debe ser grave, esto es, no es cualquier incumplimiento, mientras que en el contrato se pactó que “el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones” del contratista le permitía a la entidad declarar la terminación del contrato. Se puede observar en la resolución que expidió la entidad para la terminación del contrato que esta se encuentra fundada en el incumplimiento de las obligaciones del contratista, que

no fueron pocas sino muchas, lo cual, de conformidad a la condición resolutoria pactada de manera expresa entre las partes le concedía la facultad a la empresa para terminar el contrato por dicho hecho sin tener que recurrir a la jurisdicción ya fuera arbitral o a la contenciosa administrativa Aunado a lo expuesto, tampoco se encuentra que la entidad haya sustentado la resolución en las otras causales señaladas por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993 que permitan deducir la aplicación de la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato. Por lo anterior, se puede concluir que la entidad no hizo uso de dicha cláusula excepcional al terminar el contrato sino de la condición resolutoria pactada por las partes. Bogotá D.C., 17 de agosto de 2011 Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11-165

Acción Contractual 85001233100020080007601 (39800) 2 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400

Actor: LIBERTY SEGUROS S.A.

Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal y Otros Honorable Señor Consejero: Estando dentro término de traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

ANTECEDENTES

1-. Demanda

Liberty Seguros S. A., sociedad comercial, presentó demanda en ejercicio de la acción contractual contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E. I. C.

E. E. S. P. a fin de que se declare y reconozca las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 0172 de 7 de abril de 2008,

[por la cual se resolvió terminar el contrato No. 102 de 2006; declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato antes mencionado; declarar la ocurrencia del siniestro de buen manejo y correcta inversión del anticipo; ordenar la liquidación del contrato, y adelantar los trámites establecidos para obtener el reconocimiento de las indemnizaciones que resultaren a cargo del garante].

2. Que se declare que la nulidad de la Resolución No. 238 de 27 de mayo de 2008, mediante la cual se confirmó la resolución No. 172 de 7 de abril de 2008.

3. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de las resoluciones Nos. 172 de 7 de abril de 2008 y 238 de 23 de mayo de 2008, se declare que la Compañía Liberty Seguros S. A. no esta obligada a efectuar pago alguno en virtud de lo resuelto en los citados actos administrativos.

4. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la resolución No. 172 de 7 de abril de 2008, confirmada por la No. 238 de 27 de mayo de 2008, se ordene restituir, actualizados, los dineros que haya pagado o llegare a pagar Liberty Seguros S. A. en virtud de lo resuelto por los citados actos

administrativos.

5. Que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E. I. C.

E. E. S. P., a pagar a favor de Liberty Seguros S.A. las expensas y costas del proceso. 3 85001233100020080007601 (39800))

5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 2-. Contestación de la demanda La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.I.C.E. E.S.P. contestó la demanda; se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó unos hechos y se atuvo a lo probado respecto de otros porque no le constaban, y Propuso las excepciones de inepta demanda por trámite inadecuado de la acción e inexistencia de las causales de nulidad invocadas. 3-. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos en lo relacionado con la imposición de la multa por la suma de $48 540.316 convenida entre la empresa y la Unión Temporal Llano Pozos, la disminución del monto del valor de los riesgos asegurados por concepto de incumplimiento y buen manejo del anticipo y negó las demás pretensiones, con fundamento en lo siguiente: “(…) La entidad demandante adujo que hubo incumplimiento recíproco del contrato y que por lo mismo la entidad contratante no podía terminar unilateralmente el contrato, motivo por el cual invocó la excepción de contrato no cumplido y falsa motivación. Sin embargo, cuando se examina la documentación incorporada al proceso que trata el tema, se encuentra que es cierto que hubo demora en la

entrega de unos listados de beneficiarios de las perforaciones, pero eso no fue lo determinante para el incumplimiento del contrato, tal como quedó plasmado en la diligencia de descargos rendida por el contratista el 13 de septiembre de 2007 y en su aceptación de responsabilidad por incumplimiento del contrato realizada al día siguiente, según quedó plasmado en el acápite “ Lo probado”. Así las cosas, no son de recibo ni la exceptio non admimpleti contractus ni la falsa motivación expresados en el libelo demandatorio para tratar de justificar el incumplimiento del contratista y fundamentar la nulidad de los actos demandados. Por el contrario, la documentación aportada, la cual fue ampliamente analizada en está sentencia en el acápite “Lo probado”, demuestra el incumplimiento injustificado del contrato 102 de 2006 por parte de la unión temporal Llano Pozos, que fue uno de los riesgos asegurados por la Sociedad Liberty Seguros S.A., motivo más que suficiente para acoger los planteamientos hechos por la entidad accionad sobre este tema. (…). Se cuestionó también la multa impuesta al contratista en cuantía de $48 540.316,64, porque Liberty Seguros S.A. no conoció de la misma ya que no fue 4 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 vinculada a la actuación desplegada para imponerla, argumento que se aceptará [entre otros porque] a pesar de que la multa fue acordada y que en el trámite intervino el contratista, Liberty Seguros S.A., no fue citada para darle la

posibilidad de participar en el procedimiento adelantado para concertar la multa, precisamente porque dicha compañía de seguros era la encargada de pagarla si el deudor principal no lo hacía. Es decir, se le violó el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 29 y siguientes del C.C.A. Así las cosas, prosperará la nulidad parcial de los actos acusados en lo que se refiere a la multa convenida entre las partes sin intervención de Liberty Seguros S.A. cuyo monto fue de $48540.316,64, por violación del debido proceso. (…)” Los montos relacionados con el siniestro de incumplimiento y del buen manejo de anticipo se disminuyeron en virtud de los principios de equidad y proporcionalidad con el daño efectivamente ocasionado. De tal manera que prosperó la nulidad parcial de los actos acusados. 4-. Recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida por el a quo, por considerar: “(…) La falta de competencia de la entidad demandada para expedir los actos demandados por haberse pactado en el contrato la cláusula compromisoria en el contrato No. 102 de 2006. La naturaleza jurídica del contrato le impedía a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal la declaración de terminación unilateral del mismo a través de acto administrativo porque no le era aplicable las normas de la ley 80 de 1993. Nulidad de los actos administrativos por el incumplimiento bilateral de las obligaciones a cargo de los co-contratantes.

La falta de demostración de la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida porque el contrato garantizado no era regulado por la Ley 80 de 1993. (…)”

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problemas Jurídicos.

El recurso de apelación plantea los siguientes problemas jurídicos para resolver: 5 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 ¿La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal era competente para dar por terminado el Contrato 102 de septiembre 19 de 2006 mediante actos administrativos? ¿La Empresa aplicó la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato cuando expidió la Resolución No. 172 de 7 de abril de 2006? ¿El incumplimiento bilateral de las obligaciones impedía a la Entidad oficial terminar el contrato 102 de septiembre 19 de 2006?. ¿Le correspondía a la entidad contratante demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía del mismo?.

2. Hechos jurídicos probados. 2.1 En el plenario se encuentra probado que entre el Departamento de Casanare y el Municipio de Yopal se suscribió el Convenio Interadministrativo No. 00114, cuyo objeto era “transferir recursos a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.I.C.E.

E.S.P., para la perforación e interventoría de pozos en piedemonte y sabana a todo costo de 11299 metros lineales hasta encontrar abundante agua, análisis físico químicos de las aguas subterráneas e implementación de mecanismos para tratamiento de agua cruda a desarrollar

en el Municipio de Yopal, Departamento de Casanare”. 2.2 En virtud del anterior convenio, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal E.I.C.E E.S.P., adelantó el proceso de selección y celebró el Contrato No. 102 de 19 de septiembre de 2006 con la firma Unión Temporal Llano Pozos, cuyo objeto era la “perforación de pozos en piedemonte y sabana a todo costo de 11299 metros lineales hasta encontrar abundante agua, análisis físico químico de las aguas subterráneas e implementación de mecanismos para tratamiento de aguas cruda a desarrollar en el municipio de Yopal”. 2.3 En el Contrato No. 012 de 19 de septiembre de 2006 se pactó en la cláusula vigésima la “solución de controversias y cláusula compromisoria [así:] Los conflictos que se sucedan dentro del desarrollo del objeto contractual se solucionaran mediante los mecanismos de conciliación y transacción, y si estos llegaren a fracasa, a través de un 6 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 tribunal de arbitramento constituido para el efecto por la Cámara de Comercio de Casanare, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la presentación de la petición por cualquiera de las partes contratantes y cuyos costos serán asumidos por igual”. También se pactó la cláusula décima tercera: de otorgamiento de garantías, en la que específicamente se solicitó una “garantía única de cumplimiento para entidades estatales

otorgada a favor de de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal”. 2.4 El contrato antes mencionado fue modificado mediante el Otro si No. 001, al incluirse las cláusulas vigésima tercera y vigésima cuarta. En la cláusula vigésima tercera se pacto que “en caso de incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista en virtud del presente contrato y de la oferta presentada la EAAY tendrá la facultad de imponerle multas diarias y sucesivas equivalente hasta el cero punto dos por ciento (0.2) del valor total del contrato, por cada día de incumplimiento de sus obligaciones, si a juicio de la EAAY, de ello se deriva perjuicios para la EAAY, sin que el monto total exceda el veinte por ciento (20%) del valor total de este contrato, cantidad que se imputará a la de los perjuicios que reciba la empresa por el incumplimiento”. Adicionalmente en esa cláusula contempló el procedimiento para la imposición de las multas y la forma de hacerlas efectivas. En la cláusula vigésima cuarta, se pactó la condición resolutoria así: “El incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que contrae el contratista, deja en libertad a la EAAY para declarar la terminación del contrato e iniciar ipso facto el cobro ejecutivo de las obligaciones e indemnizaciones a que haya lugar, sin que deba mediar reconvención alguna”. Adicionalmente se dejó la constancia en esa misma cláusula de que “el contratista manifiesta conocer la existencia de cada una de las presentes cláusulas, quien manifiesta que se allana a las mismas y renuncia a los requerimientos privados y legales a que hubiere

lugar, incluyendo la constitución en mora”. 2.5 El contratista constituyó la póliza única de seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales (ley 80 de 1993). Dicha póliza regula en la cláusula quinta el 7 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 “siniestro” indicando la forma como se acredita la existencia de éste y la cláusula sexta contempla las disposiciones para su pago. 2.6 El contratista incumplió sus obligaciones lo que generó bajo avance de la obra y la mora de entrega de informes requeridos por la interventoría. Por dicha razón fue llamado a presentar descargos, siguiendo el procedimiento pactado en el contrato para garantizar el derecho de defensa, en la que el contratista expuso sus razones y aceptó la responsabilidad por el bajo rendimiento en la ejecución del objeto del contrato. Las justificaciones entregadas por el contratista en la audiencia no fueron satisfactorias y, en consecuencia, la entidad pública ejerció su derecho a imponer la multa la cual iba a hacer efectiva en la siguiente acta parcial. 2.7 El 5 de junio de 2007, mediante acta de arreglo directo, la empresa y el contratista previo reconocimiento de este sobre el incumplimiento parcial respecto del contrato, pactaron el valor de la multa en $48540.316,64 a cargo de la Unión Temporal. El contratista autorizó que dicho valor se descontara de la siguiente acta de pago que se liquidara en el contrato y sí no se podía descontar hacer efectiva la garantía de cumplimiento. 2.8 El plazo para la entrega del objeto del contrato terminó el 9 de diciembre de 2007.

2.9 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal mediante Resolución No. 172 de 7 de abril de 2008 terminó el contrato, declaró el siniestro de incumplimiento haciendo efectiva la garantía en los riesgos de cumplimiento y buen manejo y correcta inversión del anticipo, ordenó la liquidación del contrato y descontar el valor de la multa pactada. 2.10 La compañía de seguros Liberty S. A. presentó recurso de reposición, el cual fue definido por la entidad estatal en forma negativa mediante Resolución No. 238 de 27 de mayo de 2008.

3. Análisis Jurídico 8 85001233100020080007601 (39800))

5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 3.1. Competencia de la entidad para dar por terminado el contrato. Arguye la parte actora que la entidad demandada no podía expedir los actos demandados porque se había pactado en el contrato la cláusula compromisoria. Como ya se expuso, las partes pactaron en el contrato No. 102 de 2006 la cláusula compromisoria para resolver los conflictos que sucedieran dentro del desarrollo del objeto contractual, esto es, los problemas surgidos durante la “perforación de pozos en Piedemonte y Sabana a todo costo de 11299 metros lineales hasta encontrar abundante agua, análisis físico químico de las aguas subterráneas e implementación de mecanismos para tratamiento de aguas cruda a desarrollar en el Municipio de Yopal”; la condición resolutoria facultativa a favor de la entidad para declarar la terminación del contrato por el incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, y el plazo para

entregar el objeto del contrato, el cual culminó el 9 de diciembre de 2007. Las Resoluciones demandadas como se puede observar fueron expedidas en fechas posteriores al 9 de diciembre de 2007 y dentro de la etapa de liquidación del contrato. A fin de determinar si la entidad estatal debía acudir a la justicia arbitral o podía directamente declarar la terminación del contrato por incumplimiento en aplicación de la condición resolutoria, es menester tener en cuenta el contenido de la Resolución 172 de 7 de abril de 2008 y las normas aplicables al contrato celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal y la Unión Temporal Llanos Pozos. Sí se realiza una lectura detenida de la parte considerativa y resolutiva de la Resolución 172 de 7 de abril de 2008 se concluye que la entidad aplicó la condición resolutoria pactada por los co-contratantes en el otro si No. 001 del contrato para dar por terminado el contrato por el incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista con las consecuencias que dicha decisión generaba. Nótese que a lo largo de la mencionada resolución se detecta cada una y todas las obligaciones que el contratista dejó de cumplir durante la vigencia del contrato, cuya ejecución no dependía de las obligaciones asumidas por la entidad contratante, salvo en lo relacionado con la entrega del listado de beneficiarios de las perforaciones. 9 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 La cláusula del contrato que contenía la condición resolutoria, fue pactada de manera facultativa para que la entidad pudiera declararla en cualquier momento y una vez se

generara el incumplimiento por parte del contratista. Por ello, bien pudo la entidad hacer dicha declaración mediante la resolución como lo hizo o a través de una simple comunicación. Al pactarse en la condición resolutoria la forma como se realizaría su declaración dejó por fuera del ámbito de la justicia arbitral esa decisión, en la medida en que dicha cláusula establece de manera clara que “el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones que contrae el contratista, deja en libertad a la EAAY para declarar la terminación del contrato”, esto es, que la competencia para verificar el incumplimiento y declararlo quedaba a cargo de la entidad contratante y no de la justicia arbitral a quien le competía los conflictos originados en el desarrollo del objeto contractual. Entre las normas que regula el contrato, de manera expresa se contempló en él la sujeción a los artículos 1602 y 1603 del Código Civil1, esto es, que las cláusulas contenidas en el contrato eran ley para las partes y su ejecución debía realizarse en el marco de la buena fe. De allí que tanto las obligaciones como los mecanismos para hacer cumplir el contrato o declarar su terminación fueron establecidas de manera voluntaria, lo cual se considera así porque no hay prueba que indique lo contrario, y por ello, le correspondía a cada una de las partes ejecutar las acciones tendientes al cumplimiento del objeto del contrato dentro del marco de su responsabilidad so pena de que se aplicaran los correctivos previamente pactados. Si bien es cierto, que en el marco de la relación contractual en el que las partes se rigen por las normas del derecho privado no se permite que las entidades públicas apliquen las cláusulas exorbitantes, esto no implica que los co-contratantes no

1 Código Civil Artículo 1602. <Los Contratos Son Ley Para Las Partes>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Artículo 1603. <Ejecución De Buena Fe>. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella. 10 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 puedan pactar los mecanismos para garantizar el cumplimiento de los fines sociales del contrato, entre ellos, la condición resolutoria en caso de incumplimiento. El Código Civil norma aplicable no sólo a los contratos suscritos por las empresas prestadoras de servicios públicos sino a todas las entidades estatales, establece que “en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado”2, esto es, reconoce la existencia de dicha condición así no se haya pactado, lo que permite aseverar, sin lugar a dudas, que puede ser pactada de manera expresa en los contratos estatales y que el particular puede aceptar, como efectivamente lo hizo en el contrato de autos, a que la entidad la aplique de manera directa. Por ello, es que a juicio de esta Delegada, el argumento esgrimido por el recurrente sobre la falta de competencia de la entidad estatal para terminar el contrato por el incumplimiento de las obligaciones del contratista no esta llamado a prosperar.

3.2 Cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato. Manifiesta la parte recurrente que el contrato No. 102 de septiembre 19 de 2006, se rige por el derecho privado y que por ello, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Yopal no podía declarar la terminación del contrato de manera unilateral por acto administrativo. La facultad de terminación unilateral del contrato señalada en la ley 80 de 1993, como cláusula excepcional para lograr el cumplimiento de los fines de la contratación, y a la que se refiere el apelante en su recurso, permite a las entidades estatales, como su nombre lo indica, terminar de manera anticipada un contrato por las causales señaladas de manera taxativa en ella. Pero ni en el contrato objeto de discusión ni en la invitación pública a cotizar se puede verificar que la entidad pública haya estipulado las cláusulas excepcionales 2 Código Civil Artículo 1546. <Condición Resolutoria Tácita>. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. 11 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 contempladas en la Ley 80 de 1993, ni tampoco se puede concluir de la lectura de la Resolución 172 de 7 de abril de 2008 la aplicación de dicha facultad. Nótese que en la mencionada resolución, si bien se relaciona con la terminación del

contrato, no se señala que se haya expedido en ejercicio de la cláusula excepcional contenida en el artículo 17 de la Ley 80 de 19933, por el contrario, como ya se expuso, por el contenido de dicha resolución se puede establecer que se refiere a la aplicación de la cláusula de la condición resolutoria pactada entre las partes. Para que opere la cláusula excepcional de terminación unilateral por incumplimiento grave se requiere que el término para entregar el objeto contractual no haya culminado porque en ese caso la actuación de la entidad estatal va encaminada a “asegurar el cumplimiento del objeto e impedir la paralización del servicio”, situación que no ocurrió en el sub examine, porque cuando se expidió la resolución el plazo para desarrollar el objeto ya había fenecido. Así mismo, el incumplimiento al que se refiere el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, debe ser grave, esto es, no es cualquier incumplimiento, mientras que en el contrato se pactó que “el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones” del contratista le permitía a la entidad declarar la terminación del contrato. Se puede observar en la resolución que expidió la entidad para la terminación del contrato que esta se encuentra fundada en el incumplimiento de las obligaciones del contratista, que no fueron pocas sino muchas, lo cual, de conformidad a la condición resolutoria pactada de manera expresa entre las partes le concedía la facultad a la empresa para terminar el contrato por dicho hecho sin tener que recurrir a la jurisdicción ya fuera arbitral o a la contenciosa administrativa Aunado a lo expuesto, tampoco se encuentra que la entidad haya sustentado la resolución en las otras causales señaladas por el artículo 17 de la Ley 80 de 1993

3 Ley 80 de 1993, artículo 17: De La Terminación Unilateral. La entidad en acto administrativo debidamente motivado dispondrá la terminación anticipada del contrato en los siguientes eventos: 1o. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga. 2o. <Aparte subrayado del numeral 2o. CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista. (…). 12 85001233100020080007601 (39800)) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2011-282400 que permitan deducir la aplicación de la cláusula excepcional de terminación unilateral del contrato. Por lo anterior, se puede concluir que la entidad no hizo uso de dicha cláusula excepcional al terminar el contrato sino de la condición resolutoria pactada por las partes. 3.3. Excepción de contrato no cumplido Alega el recurrente que hubo incumplimiento reciproco de las obligaciones contraídas entre las partes co-contratantes, en la medida que “no se entregaron los listados de beneficiarios para ejecutar el proyecto, lo cual incidió indiscutiblemente en la ejecución del contrato, obligación ésta que se encontraba a cargo del contratante EAAY” y que por ello la entidad no podía aplicar la condición resolutoria pactada. Respecto de la anterior aseveración se puede observar que le asiste razón al recurrente sobre la mora de la entidad para entregar los listados de los usuarios pero no así sobre la incidencia de esa mora en el incumplimiento de las obligaciones del contratista.

Las pruebas permiten señalar que se le entregó un listado de usuarios beneficiarios al contratista el 3 de noviembre de 2006 que era el 65% de lo contractual, en dicha fecha se solici