PGN - TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - En caso de incumplimiento se debe dar por term

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL Bogota, 13 de septiembre de 2001

Precede el Despacho, en ejercicio de la competencia que le otorga el Decreto 262 de febrero 22 del 2000 artículo 25 numeral 4, a desatar la apelación interpuesta contra el fallo proferido por la Procuraduría Regional de Santander, en el expediente radicado con el No. 072-1840-98 adelantado contra JOSE ANGEL VILLARREAL GUTIERREZ, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Sanatorio de Contratación. HECHOS En providencia de octubre 28 de 1998 la Procuraduría Departamental de Santander dentro del proceso 072-00685-98 decidió compulsar copias para investigar por separado al Jefe de la Oficina de Contabilidad del Sanatorio de Contratación por presuntas irregularidades en la Contabilidad de la entidad, pero agotada la etapa de indagación preliminar se dispuso el archivo de la misma, porque para la fecha de los hechos no existía un funcionario que desempeñara ese cargo. En el curso del proceso surgieron hechos nuevos relacionados con el incumplimiento de un contrato suscrito para la elaboración de estados contables, investigación a la cual fue vinculado el gerente de la empresa. Adelantada la indagación preliminar se ordenó abrir la correspondiente investigación disciplinaria contra JOSE ANGEL VILLARREAL GUTIERREZ, a quien como Gerente de la Empresa Social del Estado Sanatorio de Contratación (s) correspondió la ejecución del contrato celebrado con el señor Néstor Raúl Bueno Cornejo para la elaboración de la

Contabilidad de la Entidad en el periodo comprendido entre el 1 al 30 de junio de 1996, informe que debía ser presentado a más tardar el 30 de septiembre del mismo año. El doctor Villarreal Gutiérrez rindió versión libre en la cual se refirió ampliamente a lo sucedido con el contrato investigado asegurando que al presentarse el incumplimiento por parte del contratista, la entidad se abstuvo de cancelar el 50% restante del valor del contrato. ACTUACION PROCESAL Mediante providencia de enero 31 de 2001, se le formularon cargos así: "Usted presuntamente incurrió en falta disciplinaria por incumplimiento a uno de los deberes que como servidor público debía observar, al omitir dar por terminado el contrato mediante Resolución motivada y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, frente al incumplimiento del señor NESTOR RAUL BUENO CORNEJO, quien había celebrado contrato de prestación de servicios profesionales el 2 de julio de 1996, con la anterior Gerente del Hospital, con el objeto de prestar servicios profesionales para la ejecución del ciclo contable y realización de estados financieros y sus respectivos ajustes del periodo comprendido del 1 de enero al 30 de junio de 1996, y con un plazo máximo para entregar dichos balances hasta el 27 de septiembre de 1996. Se tiene que, vencido el plazo el contratista no cumplió con el objeto contractual, y bajo esta situación usted no hizo uso de las herramientas jurídicas consagradas en la Ley 80 de 1993, ni aplicó lo consagrado en la Cláusula quinta y sexta del mencionado contrato."

Las normas violadas fueron el articulo 6 y 209 de la C.N., artículos 38 y 40 numerales 1 y 22 de la ley 200 de 1995, artículos 4 -2,14-1 y 51 de la Ley 80 de 1993, imputándose la falta a título de culpa y calificándola provisionalmente como grave. La apoderada del doctor Villarreal presentó descargos solicitando absolver de toda responsabilidad a su defendido por cuanto fue la anterior gerente quien firmó el contrato y no existe prueba de que se le haya entregado explicándole su estado, por lo cual no puede endilgársele responsabilidad. Considera además que tener a su cargo el funcionamiento de la entidad no implica necesariamente responsabilidad disciplinaria, puesto que debían existir otros funcionarios llamados a responder por el cumplimiento del contrato. La Procuraduría Regional de Santander profirió la resolución 0101 de junio 19 de 2001, mediante la cual sancionó al funcionario con multa de 30 días, por cuanto a pesar de no suscribir el contrato si tenía la obligación como representante de la entidad de dirigir y manejar la actividad contractual, utilizando para ello las herramientas jurídicas necesarias para hacer efectivas las sanciones por incumplimiento del contratista. Dicha sanción fue apelada por la defensora del sancionado argumentando:

1. No se hizo un análisis de los descargos, ni se insistió en la prueba de la entrega del contrato por lo cual la defensa resultó inocua.

2. No se hizo referencia a los documentos que demuestran la calidad del investigado.

3. Faltó concretar cuales personas conforme al reglamento de trabajo debían responder por el

seguimiento a los contratos porque no es justo que se le atribuya toda la responsabilidad al director, además de que según su dicho "en la providencia no se hace una inferencia adecuada del tipo que le sirve de base para sanción", se violó el derecho de defensa, los descargos no se tuvieron en cuenta.

4. El investigado actuó diligentemente porque al exigírseles los estados financieros del año 1996, procedió a contratarlos con otro contador, "circunstancia que permite presumir que desconocía lo relacionado con el contrato anterior".

5. La providencia no señaló la tipicidad concreta de la conducta por la que se sanciona, la calidad del sancionado y el momento en que se debía terminar el contrato por incumplimiento.

6. Por último solicitó se declarara la prescripción de la acción disciplinaria porque al carecer el cargo de fecha concreta, debe partirse de la fecha del contrato que es el 2 de julio de 1996.

CONSIDERACIONES Esta Delegada es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la resolución 0101 de junio 19 de 2001, proferida por la Procuraduría Regional de Santander, mediante la cual se sancionó con multa de 30 días, por disposición del Decreto 262 de febrero 22 del 2000 artículo 25 numeral 4 y la resolución 0017 de marzo 4 de 2000. Se investiga al gerente de la Empresa Social del Estado Sanatorio de Contratación (s), por cuanto omitió dar por terminado el contrato de prestación de servicios celebrado con NESTOR RAUL BUENO CORNEJO y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, frente a su incumplimiento, ya que expirado el plazo

convenido no se cumplió el objeto contratado. Antes de efectuar el estudio del caso concreto es conveniente analizar si se presentó dentro del presente proceso una violación al derecho de defensa y al debido proceso que de lugar a decretar una nulidad, tal como se afirma en el memorial de apelación. Una de las razones alegadas por la apoderada es que en el fallo sancionatorio no se analizaron los descargos ni se insistió en la prueba de la entrega del contrato por lo cual la defensa resulta inocua, sin embargo, de la atenta lectura de la providencia surge con claridad que ello no es cierto, en el acápite de las consideraciones se consignó por el a-quo lo siguiente "En el caso subexamine, si bien es cierto que el investigado no suscribió el contrato con NESTOR RAUL BUENO CORNEJO, si era el servidor público que desde el 17 de julio de 1996, había asumido el cargo de Gerente .......sin que fuera necesario entregar en forma inventariada el contrato como lo afirma la apoderada en los descargos, habida cuenta que del mismo estaba enterado el investigado." La posición del fallador de primera instancia encuentra respaldo probatorio en la versión libre del implicado, quien al ser interrogado sobre el mencionado contrato, contestó refiriéndose ampliamente a su contenido, las circunstancias en que se desarrolló el mismo, la relación directa que tuvo con el contratista cuando surgieron inconvenientes al momento de la entrega del trabajo encomendado y la negativa de él como gerente de cancelar el valor restante del contrato, desvirtuándose entonces su presunto desconocimiento del documento contractual. Al respecto vale la pena resaltar que de acuerdo a los principios del derecho probatorio, los hechos aceptados por el investigado no necesitan prueba adicional, de manera que ninguna

violación se presenta en este punto. Por otra parte, la prueba de la calidad del investigado echada de menos por la defensora aparece relacionada en el numeral 8 de las pruebas; la búsqueda de otros implicados se hizo mediante indagación preliminar dentro de este mismo proceso, que culminó con archivo por no existir en la entidad el cargo de Jefe de contabilidad que sería el llamado a compartir la responsabilidad con el sancionado. Para este Despacho no existe indebida tipificación de la conducta por falta de concreción de los cargos, por el contrario, este tan clara la imputación hecha al sindicado que en ese mismo sentido se orientó la defensa al hacer sus descargos, por lo cual se desecha la violación alegada, recordando que el no acoger los argumentos del investigado de ningún modo implican conculcación del derecho al debido proceso. Ahora bien, la falta atribuida en este caso es no haber dado por terminado el contrato haciendo efectiva la cláusula penal, lo cual mirado aisladamente llevaría indefectiblemente a la imposición de la sanción correspondiente, sin embargo, vale la pena analizar que la presente investigación derivó de otra anterior originada en la queja interpuesta por el contratista respecto del incumplimiento de la entidad en el citado contrato, para concluir que en el presente caso se presentó un mutuo incumplimiento y de paso una terminación del contrato por mutuo disenso, ya que ninguna de las dos partes al presentarse el incumplimiento realizó actos tendientes a exigir que se cumpliera el objeto pactado, por el contrario, ambos dejaron transcurrir el tiempo, sin que se hicieron reclamos de ninguna clase ni se expresara intención alguna de cumplir, limitándose el contratante a no pagar el valor restante y el contratista a

conformarse con lo ya cancelado. Este fenómeno contractual ha sido reconocido en otras oportunidades por el Honorable Consejo de Estado en providencia de cuatro de mayo de dos mil, Exp. 16766, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez en la cual se cita otra decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, proferida el 1° de diciembre de 1993, con ponencia del magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss: "...En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca a la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del C6digo Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien esa facultad ejercita... Lo natural es entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta v por lo tanto se encuentra a su vez en situación de incumplimiento jurídicamente relevante.... asentándose así un criterio general que por cierto deriva de una arraigada tradición doctrinaria en el país de suyo orientada a evitar que la acción resolutoria pueda llegar a convertirse en un medio puesto en manos de maliciosos incumplidores para sustraerse con ventaja al rigor normativo que a los contratos validamente celebrados les es consustancial, y de conformidad con el cual esta Corporación tiene dicho que "...en caso de que todas las partes que celebran un contrato sean negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones para las cuales ni la ley ni el contrato señalan orden de ejecución la solución de la doctrina no pudiéndose considerar

como morosa a ninguna, es la improcedencia para todas de las dos acciones que alternativamente concede el inciso 2° del artículo 1546 del Código Civil...".... En ese orden de ideas y de configurarse a cabalidad el supuesto de hecho en que ninguno de los contratantes cumple sin tener al propio tiempo la debida justificación, forzoso es descartar el derecho legal de resolución que cualquiera de ellos pretenda invocar con fundamento en el artículo 1546 del Código Civil, pero es necesario así mismo, hacer ver... que por obra de aquella circunstancia no siempre ha de quedar atascada la relación derivada del negocio... A la disolución de dicho nexo es posible llegar por el camino del mutuo disenso o "distracto contractual" que la doctrina científica de inspiración francesa acostumbra a denominar "resiliación", refiriéndose así, con vista sin duda alguna en los textos de los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, a la prerrogativa de la que son titulares las partes en un contrato para convenir prescindir del mismo y dejarlo sin efectos, resultado este que... puede tener origen una (sic) declaración de voluntad directa y concordante en tal sentido - caso en el cual se dice que el mutuo disenso es expreso - o bien en la conducta desplegada por los contratantes en orden a desistir del negocio celebrado y además concluyente en demostrar ese inequívoco designio común de anonadar su fuerza obligatoria, evento en el que el mutuo disenso es tácito; se trata, pues de una figura singular cuyos perfiles institucionales. muy precisos por cierto dentro de la variada gama de circunstancias que pueden dar lugar a la extinción

sobreviniente de relaciones jurídicas de fuente contractual dotadas de plena validez, no permiten mezclarla en ninguna forma con la resolución ex artículo 1546 del Código Civil, toda vez que en tanto esta última se produce por razón del cumplimiento de una condición a la cual el ordenamiento positivo le atribuye ese alcance, vale decir por una causa legal, en la hipótesis del mutuo disenso, por definición, esa causa radica exclusivamente en la voluntad coincidente de las partes interesadas, expresada ella en el abandono recíproco de las prestaciones debidas, fruto de un acuerdo expreso o tácito en el sentido de consentir la disolución que de semejante estado de cosas se desprende, es decir, emergente de una auténtica convención extintiva con contenido negativo y por lo mismo contrario al del contrato desatendido...". Por lo tanto, a pesar de existir el mandato legal en cabeza del gerente de la entidad de exigir el cumplimiento del contrato, ello no pudo concretarse por haber incurrido también en un incumplimiento de sus propias obligaciones contractuales con la consecuencia de no poder entonces requerir válidamente el cumplimiento de su contraparte. A juicio de este Despacho allí es donde radica la verdadera falta cometida por el doctor Villarreal, pero no viene al caso su estudio porque ya fue objeto de otra investigación disciplinaria y de todas maneras estaría por fuera de los cargos formulados quebrantando el derecho de defensa y el debido proceso que le asiste. Corolario de lo anterior resulta que la sanción impuesta deberá revocarse para en su lugar absolver al investigado. En merito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal,

RESUELVE PRIMERO.- Revocar la Resolución 0101 de junio 19 de 2001, proferida por la Procuraduría Regional de Santander mediante la cual sancionó a JOSE ANGEL VILLARREAL GUTIERREZ, con cédula 17.842.873 en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Sanatorio de Contratación (s), con multa de 30 días y en su lugar absolverlo de la falta imputada. SEGUNDO.-. Remitir copia de esta providencia, con la constancia de ejecutoria a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo. TERCERO.- Comisiónase a la Procuraduría Regional de Santander para la notificación personal al investigado, para lo cual se enviara copia de la providencia. Efectuado lo anterior, devuélvase el expediente a la oficina de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado Contratación Estatal MAA Exp. 072-1840-98