PGN - TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Sin que medie para ello las causales prev

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación

Estatal

Radicación: 095-01589-03

Investigado: Luis Alberto Baute Freite

Entidad: Hospital Camilo Villazón E.S.E. – Municipio de Pueblo Bello Quejoso: Oscar Guillermo Luquez Alvarado Fecha Queja: 28 de abril de 2003

Fecha Hechos: 10 de abril de 2003

Asunto: Fallo de segunda instancia

Bogotá D.C., 10 de marzo de 2005 Procede el Despacho, a resolver el recurso de APELACIÓN interpuesto a través de apoderada del disciplinado LUIS ALBERTO BAUTE FREITE, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Camilo Villazón Pumarejo del municipio de Pueblo Bello – Cesar, contra el fallo sancionatorio de primera instancia de fecha 31 de agosto de 2004, proferida por la Procuraduría Regional del Cesar, en el cual se impuso al disciplinado sanción de Destitución del Cargo de Gerente del mencionado hospital e inhabilidad general por el término de doce (12) años. I.- INDIVIDUALIZACIÓN DEL AUTOR Se trata de LUIS ALBERTO BAUTE FREITE, identificado con C.C. No. 79.236.318 de Suba – Cundinamarca, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Camilo Villazón Pumarejo del municipio de Pueblo Bello – Cesar. (Fl

1. II.-CARGOS Mediante auto de 31 de agosto de 2004, se formuló cargos contra el implicado así:

2.2 Cargos endilgados:

LUIS ALBERTO BAUTE FREITE

Cargo Único

“Se señala al Señor LUIS ALBERTO BAUTE FREITE, en su condición de Gerente de la Empresa Social del Estado – Hospital Camilo Villazón Pumarejo del municipio de Pueblo Bello, haber terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios profesionales sin número, de fecha 15 de febrero de 2003, sin que se presentasen las causales previstas en la ley para ello; conducta que se materializó mediante la resolución sin número de fecha 10 de abril de 2003, acto administrativo este que carecía de motivación alguna. El contrato terminado unilateralmente por el presunto implicado, fue suscrito por la entidad que legalmente representa, con el señor OSCAR GUILLERMO LUQUEZ ALVARADO, con el objeto de que le prestara sus servicios profesionales como contador público, por el término de diez meses y 15 días y por valor de $7.350.000.oo” Se consideró que el mencionado servidor, con su actuación transgredió la Ley 80/93 artículo 17, artículos 23; 34, numeral 1. (Fl. 61 a 64)

III. DESCARGOS El disciplinado, por conducto de su apoderada, presentó escrito de fecha 27 de mayo de 2004, folio 75 a 76, en donde estableció que: “observa esta defensa que no hay pruebas dentro del proceso, que demuestren con certeza que mi defendido hubiere actuado con DOLO, CON MALA FE, CON INTENCIÓN DE DAÑAR, por el contrario cuando el gerente expide el acto administrativo…lo acompañaba el mejor de los propósitos, la buena fe, al pretender salvaguardar los intereses del hospital….Y es

que el señor LUQUE no esta cumpliendo a cabalidad con los términos del contrato… para lo cual se le había confiado la responsabilidad de llevar unos libros, de realizar visitas periódicas al hospital que le permitiera tener u control de su trabajo…pero el señor LUQUE no le estaba dando cumplimiento al OBJETO DEL CONTRATO… especialmente a la CLÁUSULA PRIMERA… “…Por la anterior razón el gerente en su afán de corregir las dificultades que presentaba esta oficina “COLUMNA VERTEBRAL DEL HOSPITAL”, procedió a expedir el acto administrativo que nos ocupa, pues el señor LUQUE, estaba dejando en riesgo una parte administrativa muy importante para el buen funcionamiento del hospital….” Continúa diciendo el apoderado del disciplinado, “…que la conducta de su defendido es clara, transparente, sin DOLO, sin mala fe, sin mala intención, prueba de ello es que el gerente al darse cuenta del error administrativo hace todo lo posible por corregirlo, pone en ello su buena fe, buena voluntad; pero el señor BAUTE FREITE no cuenta con conocimientos jurídicos, ni con experiencia administrativa en el área público…” El apoderado solicitó la practica de pruebas, a la cual se accedió, por auto de fecha 31 de mayo de 2004. (Fl. 78 a 79) Las pruebas recaudadas están visibles a folios 85 a 232.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Procurador Regional del Cesar, mediante auto de fecha 31 de agosto de 2004, folios 243 a 257, profirió fallo sancionatorio contra el Gerente del Hospital Camilo Villazón Pumarejo E.S.E, del municipio de Pueblo Bello Sr. LUIS ALBERTO BAUTE

FREITE, imponiéndole al disciplinado la sanción Destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años. Las razones esgrimidas por el fallador del primera instancia fueron: “…Si bien en la Cláusula séptima del contrato de prestación de servicios profesionales…del 15 de febrero de 2003, folios 2 y 3…se estipuló que para todos los efectos del mismo, el hospital podría terminar, interpretar y modificar unilateralmente su contenido, sujetándose a los principios y a las demás normas que rige la contratación Estatal (LEY 80 DE 1993), dentro del presente proceso se encuentra probado que el señor LUIS ALBERTO BAUTE FREITE…mediante resolución sin número del 10 de abril de 2003 (Folio 5), carente de motivación alguna, procedió a dar por terminado unilateralmente dicho contrato, sin que mediara las causales previstas en el artículo 17 del Estatuto General de Contratación Estatal….” 2 Se expresa en el auto referido, que si bien el disciplinado revocó la resolución sin número de fecha 10 de abril de 2003, por resolución No. 00151 del 8 de mayo de 2003, “…se puede concluir que con su proceder, su conducta a voces del artículo 23 de la Ley 734702, es constitutiva de falta disciplinaria, como quiera que está demostrado que infringió los deberes consagrados en el artículo 34 numeral 1 de la referida ley….y de conformidad con lo estipulado en el numeral 32 del artículo 48, constituye falta gravísima…

V. RECURSO DE APELACIÓN

Contra el fallo de primera instancia la apoderada del sancionado presentó oportunamente recurso de apelación el 10 de septiembre de 2004, folios 261 a 266, alegando que se deberán revocar los numerales uno y dos de la parte resolutiva del fallo sancionatorio de primera instancia, ya que no existe certeza ni siquiera con respecto a la existencia de la tipicidad de la falta disciplinaria y con mayor razón, tampoco hay certeza sobre la culpabilidad por la supuesta falla que se le atribuye a su poderdante. Expresa el apoderado, que el fallador de primera instancia incurre en una clara y flagrante extralimitación de funciones, por: primero: la acción desplegada en virtud del cual se declaró unilateralmente terminado el contrato escapa de la esfera de competencia de la Procuraduría. Segundo: el mencionado contrato de prestación de servicios profesionales, no supera el 10% del presupuesto del hospital, que para febrero de 2003 era de $99.020.649. El parágrafo del artículo 11 del decreto 2170/02, según el monto del presupuesto de la entidad da lugar a que se haya contratado directamente como efectivamente se hizo. La situación en estudio, entonces queda abarcada por el artículo 332 de la ley 80 de 1993 que prevé la caducidad y por ende la motivación para dar por terminado en forma unilateral cualquier contratos de prestación de servicios profesionales. Lo que se estudia aquí en un contrato sin formalidades plenas. Por las razones anteriormente expuestas, la abogada del disciplinado solicita se revoque la sanción de destitución e inhabilidad general, impuesta al Sr. BAUTE

FREITE.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Surtidos los trámites inherentes a este asunto, sin que se observe irregularidad alguna que vicie de nulidad el asunto de la referencia, procede esta Delegada a emitir el fallo de segunda instancia que en derecho corresponde, conforme a las siguientes consideraciones: La apoderada del disciplinado, folios 261 a 266, centra el recurso de apelación indicando que, no existe falta disciplinaria, por los hechos materia de investigación, por “Se ha demostrado hasta el cansancio, para el contrato en mención NO ERA NECESARIO DOCUMENTO ESCRITO, ello conlleva a que la CANCELACIÓN DEL

MISMO, TAMPOCO REQUIERE RESOLUCIÓN Y MUCHO MENOS MOTIVACIÓN

ALGUNA”.

Al respecto, el Despacho considera que no es cierta tal afirmación, por cuanto la contratación Estatal, que surge cuando una de las partes es sujeto de derecho público, dando lugar a una especial “categoría negocial”, y que se utiliza como 3 instrumento para el cumplimiento de los fines Estatales y la satisfacción del interés general y es fuente de obligaciones, sin duda alguna esta sujeto a una serie de solemnidades, entre las cuales está la exigencia de que sea elaborado por escrito y que contenga las cláusulas a que haya lugar en el contrato respectivo; haciendo la salvedad que, de acuerdo al monto del contrato habría o no lugar a que se hiciera a través de licitación pública o concurso de méritos. Es decir, no importa que el contrato que una entidad Estatal suscriba sea por un valor que no supere el requerido por la ley para que se realice a través de licitación o concurso público, este

debe siempre constar por escrito y sujetarse a los parámetros establecidos en la Ley 80/93, por cuanto de no ser así se estaría omitiendo el cumplimiento de un mandato legal. En el caso que nos ocupa, efectivamente se llevó a cabo la suscripción de un contrato de prestación de servicios, el cual fue celebrado directamente entre José Ramón Ruiz Estrada – Director del Hospital Camilo Villazón Pumarejo E.S.E. – Pueblo Bello – Cesar y OSCAR GUILLERMO LUQUEZ ALVARADO. De los hechos, motivo del presente reproche disciplinario se observa que, efectivamente se suscribió un contrato de prestación de servicios, sin número, de fecha 15 de febrero de 2003, folios 6 a 7, entre el gerente, para la época de los hechos, del hospital de Pueblo Bello E.S.E, Camilo Villazón Pumarejo, y Oscar Guillermo Luquez Alvarado, cuyo objeto era prestar sus servicios profesionales como contador público del hospital, el plazo del contrato era de diez meses y quince días, iniciando el día 15 de febrero hasta el 31 de diciembre de 2003. El valor del contrato era de $7.350.000.oo. Posteriormente, el día 10 de abril de 2003, por resolución sin número, el Gerente del Hospital, para la época del hecho LUIS ALBERTO BAUTE FREITE, aquí disciplinado, da por terminado de manera unilateral el contrato con el Sr. LUQUEZ ALVARADO. (Fl. 9) Así mismo, visible a folio 27, aparece resolución No. 00151 de mayo 08 de 2003, por medio de la cual se revoca la resolución, sin número, la cual había dado por

terminado el contrato de prestación de servicios, que el hospital había suscrito con el Sr. Luquez Alvarado. En el artículo primero de la mencionada resolución de revocatoria, en la parte resolutiva se ordenó Revocar la resolución sin número; en el artículo segundo se dispuso reintegrar al señor Oscar Guillermo Luquez Alvarado, en el cargo de contador del Hospital Camilo Villazón Pumarejo y reconocer sus derechos contractuales. Por los anteriores hechos, el fallador de primera instancia endilgó responsabilidad al disciplinado, especificando que con su actuación incurrió en falta GRAVISIMA A TITULO DE DOLO, artículo 48 numeral 32, ya que dio por terminado unilateralmente un contrato sin que se presentaran las causales previstas en la Ley para ello, transgrediendo, así el estatuto contractual Ley 80 de 1993, artículo 17 y lo estipulado en la cláusula séptima del contrato, y el artículo 32 numeral 1 de la ley 734/02. El Despacho, comparte que la falta atribuida al disciplinado haya sido calificada como gravísima, ya que, de las pruebas que obran en el expediente, efectivamente BAUTE FREITE, en su calidad de director del Hospital Camilo Villazón Pumarejo, dio por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios, por resolución sin número, de fecha 10 de abril de 2003, sin que mediara para ello las causales previstas en el artículo 17 de la Ley 80/93; Ley 734/02, articulo 34 numeral 1, 4 enmarcando tal actuación como falta gravísima, consagrada en el artículo 48 numeral 32 CDU. En cuanto a la Culpabilidad, al tenor de lo establecido en el artículo 13 Ley 734/02,

las faltas disciplinarias, “sólo son sancionadas a título de dolo o culpa”; “…por ello para declarar la responsabilidad disciplinaria se requiere establecer el nexo sicológico entre el autor y la conducta, dado que se recauda a través del examen de su actitud frente al deber que le corresponde en relación con el asunto que se juzga, su grado de libertad en el caso concreto (exigibilidad de la conducta) y el conocimiento de la ilicitud del comportamiento (modalidad dolosa)…”1 En el fallo de primera instancia, al disciplinado la falta gravísima fue atribuida a título de dolo, observando, esta Delegada, que el análisis probatorio de la culpabilidad, realizado, no se ajusta a las pruebas que obran dentro del proceso, por cuanto el acto de revocatoria de la resolución sin número que dio por terminado el contrato que se había suscrito con Luquez Alvarado, denota por parte de disciplinado, el reconocimiento de haber infringido la norma y la voluntad de restablecer el orden legal; es decir, el disciplinado, con la revocatoria del acto de terminación unilateral del contrato, corrigió el efecto nocivo causado al haber terminado, al parecer sin justificación alguna, el contrato que Luquez Alvarado había suscrito con el hospital. Por lo anterior, el grado de imputación subjetiva, atribuible al disciplinado, se enmarca como inobservancia del cuidado necesario, por cuanto BAUTE FREITE, profiere la resolución sin número que da por terminado el contrato de prestación de servicios que el hospital había suscrito con Luquez Alvarado, y posteriormente al advertir sobre la inobservancia referida, profirió la resolución No. 151, del 08 de mayo

de 2003, con la cual se revocó la resolución que dio por terminado el contrato indicado y ordenó continuar con el vinculo que el Hospital Camilo Villazón Pumarejo, tenía con el contratista Oscar Guillermo Luquez Alvarado. Es decir la culpabilidad imputada al disciplinado será culposa, grave. Se actúa con culpa “…cuando los supuestos fácticos que aprehende el deber sustancialmente infringido se realizaron sin el conocimiento actual del deber infringido por parte del sujeto, esto es, los desconoció cuanado estatal en situación de conocerlos…”2 Culpa grave, es el “tipo de imprudencia, cuyo nivel de cuidado también se encuentra estandarizado, teniendo como modelo a un hombre prudente, se presenta cuando se ha prescindido, “de manera no elemental, de la moderación, el buen juicio que normalmente suele conducir al bien y evitar el mal”. Pero, como se trata de la diligencia en el cumplimiento de funciones públicas o en el ejercicio profesional, el homúnculo, “persona del común” tiene que ser entendido como aquella sujeta a la especial relación de sujeción de que se trate, no específica ni por funciones ni por jerarquías, en términos generales el hombre medio de la administración pública – servidor o particular – o de la profesión intervenida, pues tal modalidad de culpa “existe cuando el agente ha omitido la diligencia media acostumbrada en una esfera especial de la actividad”3 1 Sentencia del 16 de octubre de 1997. M.P. Edgardo José Maya Villazón. Consejo Superior de la Judicatura. 2 Carlos Arturo Gómez Pavajeau. “Dogmática del Derecho Disciplinario” 3 ? Ibíd.., p361

5 Del material probatorio, que obran en el expediente, se establece que la ausencia de voluntad del disciplinado, en la trasgresión a la normatividad contractual, se materializa cuando profiere la resolución No. 151 de 2003, la cual tiene como finalidad, cesar los efectos de la resolución sin número que dio por terminado unilateralmente el contrato de prestación de servicios indicado; “…revocar el acto lesivo de la constitucionalidad o legalidad o atentatorio del interés público o social que causa agravio injustificado a una persona4…”; lo cual da cuenta que el disciplinado actuó con desconocimiento de un deber funcional estando en la obligación de conocerlo. Como quiera que, en el auto de cargos la falta fue imputada como gravísima a titulo de dolo, es preciso destacar, como se ha venido estableciendo anteriormente, que la conducta desplegada por LUIS ALBERTO BAUTE FREITE, en su calidad de Gerente del Hospital de Pueblo Bello E.S.E, Camilo Villazón Pumarejo, no fue dirigida a vulnerar la normatividad contractual citada, ni a omitir el cumplimiento de la misma, sino que ella obedeció al desconocimiento de un deber funcional, el cual no es otro sino el de cumplir a cabalidad los preceptos legales, como lo es la Ley 80/93, artículo 17, artículo 7 del contrato de prestación de servicios, estando en la obligación de conocerlo, por ello revoca tal resolución sin número, con el propósito de revertir los efectos nocivos de la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios. Luego, resulta irrefutable, para el Despacho, concluir que la imputación subjetiva del disciplinado, es atribuible a titulo de culpa grave, imputación por la que

deberá hacerse responsable. Se reitera que la falta atribuida al disciplinado LUIS ALBERTO BAUTE FREITE, en su calidad de Gerente del Hospital, es falta gravísima a titulo de culpa grave. Falta gravísima, ya que la actuación del disciplinado, se encuadra en el artículo 48 numeral 325, como fue calificada la falta, por el fallador de primera instancia, en el auto de cargos de fecha 30 de abril de 2004, folios 60 a 68 y corroborado en el fallo de primera instancia. Culpabilidad, culposa grave6, por cuanto infringió la normatividad contractual ley 80/93, artículo 7 de contrato de prestación de servicios, incurriendo en omisión en el cumplimiento de un deber, al que estaba en obligación de acatar, como servidor público que era, estando en obligación de conocerlo, como quiera que se desempañaba como gerente del Hospital de Pueblo Bello E.S.E, Camilo Villazón Pumarejo.

VII. SANCIÓN En el evento Sub-judice, a LUIS ALBERTO BAUTE FREITE, en su calidad de Gerente del Hospital de Pueblo Bello E.S.E, Camilo Villazón Pumarejo, se le encuentra responsable de falta gravísima a titulo de culpa grave, la cual tiene como 4 Corte Constitucional. Sentencia C-742 de 1999 M.P. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO 5 Ley 734/02 - Artículo 48 Faltas gravísimas. “Son faltas gravísimas las siguientes: Numeral 32. “Declarar la caducidad de un contrato estatal o darlo por terminado sin que se presenten las causales previstas en la ley para ello.

6 Ibídem - Artículo 44 “…Parágrafo… La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado

necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones…” 6 consecuencia SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL, al tenor de lo establecido en el numeral 2 del artículo 44. Suspensión en el ejercicio del cargo: De acuerdo a lo establecido en el numeral 2 del artículo 45 ibídem, la suspensión para el disciplinado implica la separación en el ejercicio del cargo de Gerente del Hospital de Pueblo Bello E.S.E, Camilo Villazón Pumarejo.

Inhabilidad especial: la cual será por el término de 30 días, impidiendo en este tiempo ejercer cargo público alguno. Se impone la mímica inhabilidad especial, por cuanto el disciplinado no presenta antecedente alguno de sanción disciplinaria.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: Modificar el fallo de primera instancia en el sentido, que la culpabilidad atribuida al disciplinado, es a título de culpa grave y no de culpabilidad dolosa, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, se califica la falta como gravísima a titulo de culpa grave.

TERCERO: por consiguiente se modifica, la sanción impuesta a LUIS ALBERTO BAUTE FREITE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.236.318 de Bogotá, en su condición de Gerente del hospital Camilo Villazón Pumarejo E.S.E. de Pueblo Bello – Cesar, con suspensión del cargo e inhabilidad especial por el término de treinta (30) días para ejercer cargo público, conforme se expuso en la parte motiva

de este proveído. TERCERO.- Devolver las presentes diligencias a la Procuraduría Regional del Cesar, para que sea notificada la presente decisión conforme a lo establecido en los artículos 100 a 109 de la ley 734 de 2002, advirtiéndose que en contra de lo aquí decidido no procede recurso alguno en la vía gubernativa, así como para que envíe a la División de Registro y control de la entidad copia de los fallos de primera y segunda instancia, con las correspondientes constancias de notificación y ejecutoria, para lo de su cargo.

CUARTO: Comunicar la presente decisión al quejoso OSCAR GUILLERMO LUQUEZ ALVARADO, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley

734/02.

QUINTO: Por la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal, háganse las anotaciones pertinentes y líbrense las comunicaciones del caso.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

MARIO ROBERTO MOLANO LÓPEZ Procurador Segundo Delegado para la Contratación Estatal Exp.095-01589-03un cuaderno con 272 folios 7

M.R.M.L./MBVZ

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