PGN - TERMINO DE CADUCIDAD - Aplicación del principio de prevalencia de lo sustancial sobr

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla médica por no haber realizado la cirugía a un paciente TERMINO DE CADUCIDAD-Aplicación del principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal/COMPUTO DE TÉRMINOS-El conteo de la caducidad inicia hasta que se haya proferido el diagnóstico definitivo del paciente En relación a la caducidad, en aras de suministrar claridad en este aspecto por las particularidades del proceso objeto de análisis, considera esta Delegada que se hace necesario efectuar algunas precisiones relevantes respecto a esta figura procesal y su operatividad frente a casos de responsabilidad médica. Para tal efecto, es procedente señalar que el Consejo de Estado en repetidas ocasiones se ha referido al respecto, al señalar que existen dos supuestos en los cuales el citado principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal hace que se aligere o aliviane la disposición del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.; estas dos hipótesis son: i) hasta tanto la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en que se establece la existencia de la lesión antijurídica y ii) cuando existe un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y respecto del cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación. En el segundo escenario el paciente tiene pleno conocimiento del daño pero el servicio médico le brinda esperanzas de recuperación al someterlo a un tratamiento que se prolonga en el tiempo. En este tipo de circunstancias, el conteo de la caducidad no inicia hasta tanto no se haya proferido el diagnóstico definitivo del

paciente; entonces, si el paciente padece el daño y, por lo tanto, conoce el hecho o la omisión y el daño antijurídico, pero no ha sido expedido un diagnóstico concluyente, sino que, por el contrario es parcial o temporal, no es posible radicar en cabeza de la persona el deber de demandar o accionar puesto que no conoce, hasta el momento, las condiciones de la lesión, esto es, si es definitiva, temporal, parcial, total, reversible o irreversible. Suficientemente claro es el extracto jurisprudencial, que el Consejo de Estado ha reiterado, que además como precedente vincula obligatoriamente al juez contencioso administrativo, al decir sobre temas de caducidad en torno a actuaciones médicas. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No ha operado ya que posteriormente se determinaron las consecuencias Le asiste razón al apelante, pues no puede tomarse el día siguiente a la fecha en que se les suministro el informe a los familiares del señor Chaparro como punto de partida para contabilizar el término del inicio del periodo para concluir que la acción había caducado. El Juzgador debió haber razonado y concluido que no podía tomar esta fecha para contabilizar el término de inicial de la caducidad, ya que había que esperar y tener certeza del verdadero estado del paciente, lo cual se pudo determinar con certidumbre con la realización de la junta médica antes mencionada. Se concluye entonces, que habiéndose impetrado la demanda de reparación directa el 3 de junio de 2011, el término de caducidad para ejercer dicha acción, no ha operado en el caso objeto de análisis, ya que se determinaron las consecuencias posteriormente.

FALLA MÉDICA-Por no haber realizado la cirugía al paciente Como quiera que en el presente caso se evidencia de manera clara una falla en la prestación del servicio médico por el daño ocasionado al paciente por no haberse realizado la cirugía que Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 había sido pedida y que de acuerdo al personal médico era necesaria, esta Delegada solicita a la Honorable Corporación del Consejo de Estado que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y en su lugar se declare que no ha operado la caducidad en el presente proceso. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Por falla médica/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los profesionales de la salud que intervinieron quirúrgicamente al paciente Teniendo en cuenta que los actos médicos de los profesionales de la salud de la NaciónPolicía Nacional – Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Sanidad – Hospital Central de la Policía Nacional, ocasionados por falla en el servicio, pueden derivar en una sentencia que deja abierta la posibilidad de declarar la responsabilidad administrativa de dicha institución, de conformidad con el Art. 90 de la Constitución Política y en concordancia con la Ley 678 de

2001, la entidad condenada debe incoar acción de repetición en contra de los profesionales de la salud que intervinieron quirúrgicamente al paciente, a fin de que respondan según las circunstancias y pruebas, en razón a que se evidenció una indudable falla en la prestación del servicio médico. Considera esta Delegada conforme a lo anteriormente manifestado que en el presente caso, con el actuar negligente del demandado, se presentó violación no solamente a leyes jurídicas internas sino desconocimiento total de normas internacionales en materia de derechos humanos, al negarle la oportunidad de vivir dignamente al paciente, tal como se enunció en el marco teórico del presente concepto. PRINCIPIO DE RESTITUM IN INTEGRUM-Para garantizar la no repetición de los actos omisivos o negligentes en la atención de salud Conforme al principio de restitum in integrum, y con el fin garantizar la no repetición de los actos omisivos o negligentes en la atención de salud por parte del Hospital Central de la Policía Nacional E.S.E., se propone que en la parte resolutiva del fallo se disponga en la decisión de segunda instancia, se envié copia íntegra y auténtica de la providencia condenatoria al Hospital demandado, con el fin de que establezcan en un link con un encabezado apropiado en el que se pueda acceder al contenido magnético de esta, y mantendrán el acceso al público del respectivo vínculo durante un período de 6 meses que se contarán desde la fecha en que se realice la respectiva carga de la información en su correspondiente página web; igualmente se sugiere ordenar realizar un acto público, en donde la Empresa Social del Estado Hospital Central de la Policía Nacional reconozca la falla médica

cometida y presente disculpas públicas a la víctima directa y los demás demandantes a quienes se les causó el daño. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Jurisprudencia del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por falla médica según 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 jurisprudencia del Consejo de Estado 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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CONCEPTO No. 097 / 2015

Bogotá, 11 de junio de 2015

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón (E)

E. S. D.

EXPEDIENTE No.: 250002326000201100547-01 (53261)

Acción: Reparación Directa

ACTOR: Ana Cecilia Alvarado.

DEMANDADAS: Nación - Policía Nacional – Ministerio de Defensa NacionalDirección de Sanidad – Hospital Central de la Policía Nacional.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida / No operó la caducidad para reclamar en acción de reparación directa / En el presente caso, tratándose de una indudable falla en la prestación del servicio médico, el computo del término de la caducidad para reclamar en acción de reparación, no debe contabilizarse hasta tanto no se haya proferido el diagnóstico definitivo o determinado la magnitud del daño / Tardía prestación del servicio médico solicitado / Se evidenció falta de interés por el a quo de analizar el fondo del caso en concreto / Control de Convencionalidad / Principio de restitum in integrum / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – hechos

En la demanda se hace el relato de las siguientes circunstancias fácticas: Pretende la demandante que se declare la responsabilidad de la Policía Nacional, Nación – Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad – Hospital Central de la Policía Nacional, por la falla y/o falta en el servicio de la administración que condujo a que el señor Francisco Chaparro Tenjo, según valoración médica, a la presente fecha se encuentre en estado vegetativo, y otras secuelas, esto según concepto de junta médica del Hospital Central de la Policía Nacional, la cual se realizó el 6 de octubre de 2009, en la cual se establece efectivamente el daño causado. 1.2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo del 14 de agosto de 2014, decretó la caducidad de la acción, al determinar que el cómputo del término para iniciar la acción de reparación directa debe contarse a partir del momento en que la familia de la víctima tuvo conocimiento del daño, esto es, el 17 de febrero de 2009. En este sentido deberá contarse el término de caducidad a partir del día siguiente al que se tuvo conocimiento del daño, esto desde el 18 de febrero de 2009, hasta el 18 de febrero de 2011, y como en el caso concreto se suspendió por dos meses y trece días el tiempo para presentar la demanda era hasta el 01 de mayo de 2011. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 1.3. Apelación del fallo de primera instancia El apoderado de la parte demandante no comparte la decisión del a quo, toda vez que considera equivocada la apreciación de los magistrados, al señalar que fue el día 17 de febrero de 2009, fecha en que le informó a los familiares del estado crítico en que se encontraba el señor Chaparro y que en razón a que la demanda se instauró el día 3 de junio de 2011, la acción de reparación directa para reclamar ante la jurisdicción contenciosa caducó, pues transcurrieron más de dos años conforme lo consagra el artículo 136 del C.C.A. Señala que la falla y/o la falta en el servicio en la atención medica consistió en que no se adelantó la cirugía que había sido pedida, y que según los médicos de la unidad de cuidados intensivos era necesaria.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por el apelante.  ¿Para efectos de establecer el inicio del término de caducidad en los casos de reclamaciones por fallas médicas, es posible contabilizarlo a partir del momento en que se le informa a los familiares estado de salud del paciente, sin esperar a se realice una junta médica y se determine el estado real del sufrido? 2.1.3. Problemas jurídico planteado por el Ministerio Público.

 ¿Operó o no el fenómeno de la caducidad de la acción de reparación directa impetrada por la señora Ana Cecilia Alvarado contra la Policía Nacional, Nación – 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 Ministerio de Defensa Nacional, Dirección de Sanidad – Hospital Central de la Policía Nacional?  ¿Le asiste responsabilidad patrimonial a la Policía Nacional, Nación – Ministerio de Defensa nacional, Dirección de Sanidad – Hospital Central de la Policía Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia del estado vegetativo y otras secuelas en que se encuentra el señor Francisco Chaparro Tenjo, con ocasión a la no realización de una cirugía que requería el paciente? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Caducidad de la acción de reparación directa En relación con la caducidad de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. - modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998establece lo siguiente: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años,

contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por acusa de trabajo público o por cualquier otra causa”. En ese contexto, el Consejo de Estado ha señalado, en reiteradas ocasiones1, que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe computarse a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de: 11 de mayo de 2000 exp. 12200; 10 de noviembre de 2000 exp. 18805; 10 de abril de 1997 exp. 10954, y de 3 de agosto de 2006, exp. 32537. Autos de: 3 de agosto de 2006, exp. 32537; 7 de febrero de 2007, exp. 32215. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 De otro lado, es posible que, en específicas ocasiones, el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, sin embargo, lo cierto es que ello no puede

significar que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto. Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo. La jurisprudencia del Consejo de Estado, además ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello. Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido. También ha expresado la máxima Corporación que en los casos en que la parte demandante sólo haya tenido conocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, pues en tales eventos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), el conteo debe iniciarse a partir de la fecha en que la persona -o personastuvieron conocimiento del daño; una interpretación contraria supondría cercenar el mencionado derecho

fundamental, así como el derecho de acción, y el supuesto lógico de que lo que no se conoce sólo existe para el sujeto cuando lo advierte o se pone de manifiesto. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 2.2.2. Responsabilidad extracontractual del Estado por falla médica En materia de responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico la jurisprudencia ha presentado grandes cambios; en un primer momento el criterio utilizado fue el de la falla probada del servicio donde revistió gran importancia la concepción de las obligaciones de medio; posteriormente, la línea jurisprudencial cambió para adoptar regímenes como el de la falla del servicio presunta,2 donde se adoptó el criterio de las cargas probatorias dinámicas, en la que el juzgador debe establecer cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes. En la actualidad la responsabilidad de la administración por falla médica no puede ser adoptada con la sola constatación de la intervención médica, al contrario, "debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la /ex artix y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño, en otras palabras, no es suficiente verificar que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar el daño para que surja el derecho a

la indemnización, sino que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, lo que sólo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo"3; para establecer ese nexo de causalidad debe observarse el caso concreto aplicando las reglas probatorias y de experiencia que han sido señaladas por el Consejo de Estado. 2.2.3. Derecho a la vida en la Constitución Política y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. En la constitución Política de Colombia encontramos enmarcado el derecho a la vida, como un derecho fundamental. Entre los derechos del hombre, sin duda el más importante es el derecho a la vida, pues es la razón de ser de los demás, ya que no tendría sentido garantizar la propiedad, la religión o la cultura, si el sujeto al que se los 2 Consejo de Estado., sección Tercera. Sentencia del 30 de julio de 1992. Exp. 6897 C.P Daniel Suárez Hernández. 3 Consejo de estado, Sección Tercera. Providencia del 3 de febrero de 2010 C.P Ruth Stella Correa Palacio, Exp.

18100. Actor Blanca Alcira Robles de Ulloa y otros.

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 concede está muerto. Integra la categoría de derechos civiles, y de primera

generación, razón por la cual ha sido mencionado este derecho en el preámbulo de la carta Magna y está reconocido en numerosos tratados internacionales: la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José de Costa Rica, la Convención para la Sanción del Delito de Genocidio, entre otros. Tenemos que el derecho a la vida se encuentra ligado en conexidad con el derecho a la seguridad social y a la salud. Del cual es preciso invocar el artículo 11 de la Constitución Política, el cual indica: “El derecho a la vida es inviolable, no habrá pena de muerte” Igualmente “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su

comunidad”. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 Igualmente la Convención Americana sobre los Derechos Humanos ha precisado al respecto: Artículo 3: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”. En conclusión se puede indicar que la vida humana es sagrada porque desde su inicio comporta la acción creadora de Dios. Nadie, en ninguna circunstancia, puede atribuirse el «derecho de matar de modo directo e indirecto a un ser humano inocente». Por ello, todo atentado contra la vida del hombre es también un atentado contra la razón y contra la justicia. 2.3. Las pruebas obrantes. De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se pueden encontrar los siguientes documentos:  Original del acta individual de reparto, en el que se observa que la demanda de reparación directa fue radicada el día 3 de junio de 2011, bajo el radicado 201100547 (folios 95 cuaderno principal).  Copia de la historia clínica aportada por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, mediante la cual se evidencia el tratamiento médico suministrado al señor Francisco Chaparro Tenjo y las intervenciones quirúrgicas realizadas (folios 1 al 75

cuaderno 8 de pruebas).  Copia de la pieza de la historia clínica de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de fecha 17 de febrero de 2009, por medio de la cual se le explica a los familiares de la situación critica del paciente y su pronóstico (folios 369 cuaderno 4 de pruebas). 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 “Cuadro sin variación estable hemodinamicamente no contacto con el medio no obedece ordenes (…) reflejo de tallo presentes son signos de actividad cortical se continua igual manejo”  Copia de la pieza de la historia clínica de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de fecha 15 de enero de 2009, en la que se observa el informe medico realizado por el doctor Diego león Severiche Hernández, expresando el siguiente análisis: “Paciente con muy alto riesgo de complicación por manejo de vía aérea. t. orotraqueal de diámetro muy pequeño para el paciente que puede obstruirse o desplazar en cualquier momento. Candidato a manejo con traqueostomia” (folio 48 cuaderno 8 de pruebas).  Oficio 468 NEURO - HOCEN de fecha 6 de octubre de 2009, en donde se

estableció por la junta médica integrada por médicos de varias especialidades, médicos de planta del hospital central de la Policía Nacional, donde se establecía las lesiones que presentaba el señor Francisco Chaparro (folios 94 al 96 cuaderno 8 de pruebas):  Encefalopatía hipoxia isquémica.  Obstrucción de vía aérea superior.  Resección tumoral laríngea por láser.  Cáncer infiltrante de cuerda vocal izquierda.  Estado vegetativo (8 meses post evento) 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, conforme a los problemas jurídicos planteados y el marco teórico referenciado, el Ministerio Público procede a realizar el estudio del caso en concreto, respecto a la decisión adoptada por del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 14 de agosto de 2014. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 2.4.1. Para esta Delegada del Ministerio Público una cosa es el diagnóstico de la enfermedad, esto es, que el paciente sufría de cáncer y no es el motivo de la acción de reparación. Por tanto resulta ser un absurdo total, para evadir inescrupulosamente el análisis de fondo de la Litis, constituyendo denegación de justicia al contrariar los

artículos 228 y 229 de la Constitución Política. Debe de tener en cuenta que la razón de la demanda es por la condición de haber sometido al paciente el señor Francisco Chaparro Tenjo, a situación de estado vegetativo y otras secuelas, según solo se logra determinar en junta médica realizada el día 6 de octubre de 2009, lo cual vuelve a argumentar el apoderado de la parte demandada en el recurso en alzada. Conforme a lo anterior, se puede observar que la situación dista en las consecuencias jurídicas, toda vez que en la segunda posibilidad, que es el objeto de la demanda, no era posible para la demandante conocer con exactitud la fecha en que ocurre el error médico, que generó la pérdida de oportunidad para el paciente, sino después que se produce la junta médica, y no cuando se le explica a los familiares del paciente la situación crítica de este y su pronóstico. En gracia de discusión, teniendo en cuenta esta fecha, es decir en la que se produce la junta médica la cual se relaciona en oficio (Oficio 468 NEURO - HOCEN de fecha 6 de octubre de 2009) y se efectúa el conteo para efectos de la caducidad, la demanda se presentó dentro de los términos legales, esto es 20 meses después de conocer la causa del daño inferido. Por tanto resulta ineludible el estudio de fondo de la demanda, las pruebas y la relación de causalidad en los actos médicos oportunos o inoportunos que generaron el daño. Se aclara y se reitera, no respecto al diagnóstico de cáncer del paciente. 2.4.2. En relación a la caducidad, en aras de suministrar claridad en este aspecto por

las particularidades del proceso objeto de análisis, considera esta Delegada que se hace necesario efectuar algunas precisiones relevantes respecto a esta figura procesal y su operatividad frente a casos de responsabilidad médica. Para tal efecto, 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co C.A.R.

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Exp. No. (53261) 250002326000201100547-01 es procedente señalar que el Consejo de Estado en repetidas ocasiones se ha referido al respecto, al señalar que existen dos supuestos en los cuales el citado principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal hace que se aligere o aliviane la disposición del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.; estas dos hipótesis son: i) hasta tanto la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en que se establece la existencia de la lesión antijurídica y ii) cuando existe un tratamiento médico que se prolonga en el tiempo y respecto del cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación. En el segundo escenario el paciente tiene pleno conocimiento del daño pero el servicio médico le brinda esperanzas de recuperación al someterlo a un tratamiento que se prolonga en el tiempo. En este tipo de circunstancias, el conteo de la caducidad no inicia hasta tanto no se haya proferido el diagnóstico definitivo del paciente; entonces, si el paciente padece el

daño y, por lo tanto, conoce el hecho o la omisión y el daño antijurídico, pero no ha sido expedido un diagnóstico concluyente, sino que, por el contrario es parcial o temporal, no es posible radicar en cabeza de la persona el deber de demandar o accionar puesto que no conoce, hasta el momento, las condiciones de la lesión, esto es, si es definitiva, temporal, parcial, total, reversible o irreversible.4 Suficientemente claro es el extracto jurisprudencial, que el Consejo de Estado ha reiterado, que además como precedente vincula obligatoriamente al juez contencioso administrativo, al decir al decidir sobre temas de caducidad en torno a actuaciones médicas. 2.4.3. Ahora bien, considera esta Delegada que no le asiste la razón al Tribunal de Cundinamarca al indicar que la fecha para contabilizar el término de caducidad es aquella en la que se les dio aviso a los familiares del estado del paciente esto la fecha de 17 de febrero de 2009. No puede ser así, en lo que nos ocupa, es apenas lógico que debe considerarse el informe arrojado por la junta médica realizada el 6 de 4

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C.

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011). Radicación número: 05001-23-24-000-1996-02181-01(20836)

14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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