PGN - TERMINO DE CADUCIDAD - Finalidad es dar seguridad jurídica y garantizar derechos sub

Concepto 212 – 432816 Bogotá D.C., 2 de diciembre de 2011 ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Administración de Impuestos mediante acto de liquidación oficial de revisión impone sanción CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Regulación legal TÉRMINO DE CADUCIDAD-Finalidad es dar seguridad jurídica y garantizar derechos subjetivos/TÉRMINO DE CADUCIDAD-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado El Consejo de Estado ha señalado que los términos de caducidad no fueron establecidos por el legislador de manera caprichosa, sino con la finalidad de dar seguridad jurídica y garantizar los derechos subjetivos de los particulares y la administración, porque debe existir un momento definitivo para que se consoliden los actos administrativos que han creado, extinguido o modificado situaciones jurídicas de carácter particular, y porque los actos administrativos que definen situaciones o reconocen o niegan derechos a los particulares no pueden ser indefinidamente susceptibles de cuestionamiento en sede administrativa o jurisdiccional. TÉRMINO DE CADUCIDAD-Inicia con la notificación de las decisiones que resuelven los recursos Para efectos de determinar el momento en que inicia el cómputo del término de caducidad, se debe tener en cuenta que el artículo 138 ibídem exige que si el acto definitivo fue objeto de recursos deben demandarse las decisiones que los deciden. Por consiguiente, para establecer si una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presenta oportunamente, el término a que se refiere el numeral 2° del artículo 136 citado debe contarse a partir del día siguiente de la notificación del acto que al decidir un recurso y

agotar la vía gubernativa, modifica o confirma el acto definitivo, según el medio de notificación utilizado: publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. NOTIFICACIÓN POR EDICTO-Momento en el cual queda surtida Para efectos de determinar el momento en el cual queda surtida la notificación cuando se realiza por edicto, el artículo 45 del C.C.A., aplicable en lo pertinente en cuanto el E.T. no indica cómo se realiza, prevé que se fija el edicto en lugar público del despacho por diez días. A su vez, el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, indica que la notificación se entiende surtida al vencimiento del término de fijación del edicto, norma compatible con la naturaleza de tal actuación procesal, a la cual se acude por mandato del artículo 267 del C.C.A., en cuanto el citado artículo 45 no define ese momento. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18872 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 19001233100020050003201

Radicado: 18872

Asunto: Impuesto de renta – caducidad de la acción

Actor: GENELEC S.A. E.S.P.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262

del 22 de febrero de 2000; y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Genelec S.A. E.S.P. presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 1998 con saldo a pagar de $370’000.000, respecto de la cual presentó proyecto de corrección, para quedar exenta de la renta liquida calculada con base en la renta presuntiva, con fundamento en su carácter de empresa de servicios públicos. 1.1. La Administración de Impuestos de Popayán acogió el proyecto mediante la respectiva liquidación oficial de corrección con saldo a favor de $78’846.000. Previo requerimiento ordinario solicitó la corrección de la declaración presentada porque sus ingresos no provenían de la actividad de generación ni comercialización de energía, sino de rendimientos financieros, y debía mantener la renta líquida calculada. 1.2. La contribuyente corrigió su declaración en el sentido de mantener la renta presuntiva inicial, excluirla como renta exenta, pero la llevó a otras rentas exentas, y Expediente 18872 3 previa solicitud de devolución, respecto de la cual la Administración realizó investigación tributaria, obtuvo la devolución del saldo a favor registrado en la liquidación oficial de corrección por la suma anotada.

2. La mencionada Administración de Impuestos, previo requerimiento especial, profirió liquidación oficial de revisión en que rechazó esa renta como exenta, la cual confirmó al decidir el recurso de reconsideración.

3. Dicha entidad, previo pliego de cargos, profirió la Resolución 0000032 el 8 de

septiembre de 2003, mediante la cual impuso sanción por devolución improcedente. La sanción fue confirmada por medio de la Resolución 000004 del 26 de julio de 2004, al decidir el recurso de reconsideración.

4. La contribuyente acudió en demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas.

Citó como vulnerados los artículos 229, 230 constitucionales; 73, 74 del C.C.A.; 211, 702 y 703 del E.T. Adujo en el concepto de violación que la liquidación oficial de corrección no podía modificarse sin su consentimiento, siguiendo el procedimiento legal, y que como ello no había ocurrido se encontraba en firme. Agregó que era beneficiaria de la exención con base en la cual modificó su declaración, y que para el año 1998 se encontraba en proceso de instalación que conllevaba un periodo improductivo.

5. El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 31 de marzo de 2011, en la cual se inhibió de emitir un pronunciamiento de fondo, en cuanto declaró la caducidad de la acción por encontrar que habían transcurrido más de los cuatro meses previstos en el artículo 136 numeral 2° del C.C.A., entre el 25 de agosto de 2004 en que se notificó el último acto demandado y el 12 de enero de 2005, fecha de presentación de la demanda.

Expediente 18872 4 Consideró que la demanda debió presentarse el 11 de enero de 2005 teniendo en cuenta que dicho término vencía durante la vacancia judicial.1 Uno de los magistrados indicó que compartía la decisión pero aclaraba que la declaratoria de

caducidad correspondía a una excepción de mérito que implicaba negar las pretensiones, no un fallo inhibitorio, aunque esa posición no era uniforme.2

6. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que el Tribunal observó equivocadamente la fecha de presentación de la demanda, la cual corresponde al 11 de enero de 2005, según la prueba del sello utilizado por la secretaria del Tribunal para recepcionar documentos, que consta en la demanda y la copia de ésta, y que en todo caso la admitió por encontrarla ajustada a derecho.

Señala que la sanción no procede porque los actos relacionados con el impuesto de renta que eventualmente pueden originarla no están en firme, como son la liquidación oficial de corrección y de revisión, las cuales se encuentran en discusión en el Tribunal, razón por la que se debe decretar la prejudicialidad en el presente proceso hasta que se decidan los relacionados con la discusión de la renta. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos del recurso de apelación se debe establecer si operó la caducidad de la acción y, en caso contrario, si procede la prejudicialidad por las razones indicadas.

1. La caducidad.

El artículo 136 del C.C.A., al reglamentar la caducidad de las acciones, establece en el numeral 2° que “la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (…)” 1 Se fundamentó en la sentencia del 10 de marzo de 1994 de la Sección Segunda del Consejo de

Estado, expediente 9068. 2 Refiere en tal sentido las sentencias del 11 de mayo de 2000 y del 3 de febrero de 2010, expedientes 12200 y 18413 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Expediente 18872 5 El Consejo de Estado ha señalado que los términos de caducidad no fueron establecidos por el legislador de manera caprichosa, sino con la finalidad de dar seguridad jurídica y garantizar los derechos subjetivos de los particulares y la administración, porque debe existir un momento definitivo para que se consoliden los actos administrativos que han creado, extinguido o modificado situaciones jurídicas de carácter particular, y porque los actos administrativos que definen situaciones o reconocen o niegan derechos a los particulares no pueden ser indefinidamente susceptibles de cuestionamiento en sede administrativa o jurisdiccional.3 Para efectos de determinar el momento en que inicia el cómputo del término de caducidad, se debe tener en cuenta que el artículo 138 ibídem exige que si el acto definitivo fue objeto de recursos deben demandarse las decisiones que los deciden. Por consiguiente, para establecer si una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se presenta oportunamente, el término a que se refiere el numeral 2° del artículo 136 citado debe contarse a partir del día siguiente de la notificación del acto que al decidir un recurso y agotar la vía gubernativa, modifica o confirma el acto definitivo,4 según el medio de notificación utilizado: publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto. Al respecto, el artículo 565 del E.T., vigente para la época de la notificación en el

presente caso (2004), establecía5 a cargo de la Administración la obligación de efectuar la notificación de emplazamientos, resoluciones que imponían sanciones, liquidaciones oficiales, y demás actuaciones administrativas, por correo o personalmente. Así mismo, le imponía el deber de realizar la notificación de las providencias que decidían recursos personalmente, o por edicto si el destinatario respectivo no comparecía dentro de los diez días siguientes, contados desde la introducción al correo del aviso de citación.6 3 Sentencia 18 de marzo de 2010 del Consejo de Estado, expediente 17793. 4 En tal sentido las sentencias del 22 de febrero de 2007 y 18 de marzo de 2010 del Consejo de Estado, expedientes 14445 y 17793, respectivamente, entre otras. 5 Modificado por el artículo 45 de la ley 1111 de 2006, aunque mantuvo este modo de notificación. 6 La introducción al correo del aviso de citación con que inician los diez días, fue declarada exequible en sentencia C-929 de 2005. Expediente 18872 6 En virtud de lo anterior, de los actos indicados aquellos que imponen sanciones se notifican personalmente o por correo, y los que deciden los recursos interpuestos contra ellos se notifican personalmente, o por edicto cuando el contribuyente no comparece a notificarse dentro de los diez días siguientes al envío por correo de la citación respectiva. Ahora bien, para efectos de determinar el momento en el cual queda surtida la notificación cuando se realiza por edicto, el artículo 45 del C.C.A., aplicable en lo pertinente en cuanto el E.T. no indica cómo se realiza, prevé que se fija el edicto en

lugar público del despacho por diez días. A su vez, el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, indica que la notificación se entiende surtida al vencimiento del término de fijación del edicto, norma compatible con la naturaleza de tal actuación procesal, a la cual se acude por mandato del artículo 267 del C.C.A., en cuanto el citado artículo 45 no define ese momento.

2. El caso concreto.

La Resolución 000004 por medio de la cual se decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 0000032 del 8 de septiembre de 2003, que impuso la sanción por devolución improcedente, fue expedida el 26 de julio de 2004, se notificó mediante el edicto Nro. 817000756 fijado el 11 de agosto de 2004 por el término de diez (10) días y desfijado el 25 de agosto del mismo año.7 Es decir, que los cuatro meses previstos en el artículo 136 numeral 2° del C.C.A., para presentar oportunamente la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, vencían el 25 de diciembre de 2004, época de vacancia judicial, razón por la que debía interponerse el primer día hábil del año siguiente, esto es, el día martes 11 de enero de 2005. En la demanda se observa su presentación ante el Notario 30 de Bogotá el 5 de enero de 2005, y aparecen dos sellos de ‘recibido’: el primero del Tribunal Administrativo del Cauca con fecha 11 de enero de 2005, y el segundo del 12 de

7 Folios 59 – 60 c.p. Expediente 18872 7 enero del mismo año de la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de la Administración Judicial.8 La parte actora apelante esgrime como única prueba de que presentó la demanda el 11 de enero de 2005, el sello de recibido del Tribunal impuesto en ésta, y dice que allega una copia de la misma con el escrito de apelación, sello del cual destaca que es el mismo que utiliza esta corporación judicial para recibir documentos, conforme consta en los alegatos de conclusión y el memorial en que allegó la consignación ordenada en el auto admisorio de la demanda. En criterio del Ministerio Público, el sello de la secretaría general del Tribunal Administrativo del Cauca que aparece en la demanda no es prueba de que ésta hubiera sido presentada el 11 de enero de 2005, pues no ofrece la convicción de la ocurrencia de ese hecho. En efecto, si bien corresponde al mismo sello que aparece en otros escritos, tales como la contestación de la demanda y los alegatos de conclusión, por si solo no constituye prueba de presentación de la demanda, pues ese solo hecho no es suficiente para acreditar los demás requerimientos inherentes al trámite de presentación de las demandas.9 Por virtud del artículo 257 numeral 3° constitucional, corresponde al Consejo Superior de la Judicatura dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, entre otras funciones.

La ley 270 de 1996, Estatutaria de la Justicia, prevé en el artículo 85 las funciones de la Sala Administrativa, de las cuales se destacan las indicadas en los numerales 12, 13 y 14 que se encuentran en consonancia con las referidas en el precepto constitucional indicado. 8 Folio 1 c.p. 9 91, 92, 117 y 123 c.p. Expediente 18872 8 Con fundamento en dichas funciones ese organismo establece mediante los respectivos acuerdos las regulaciones que deben observar las oficinas judiciales en relación con el reparto de las demandas, tales como la presentación personal, la realización diaria e inmediata del reparto y la elaboración de un acta individual de reparto cuya copia deben entregar al interesado.10 Tales funciones son establecidas para la adecuada prestación de servicios inherentes a la administración de justicia previstos en la propia Carta Política, que a los interesados les corresponde cumplir como un mínimo de diligencia para acceder a ella, según la norma superior antes enunciada. Acorde con lo anterior, la expresión ‘ante el secretario del tribunal a quien se dirija’ contenida en el artículo 142 del C.C.A. que obligaba a presentar la demanda en materia contencioso administrativa ante dicho funcionario, fue declarada inexequible, razón por la que el sello que pretende aducir el demandante en este caso, carece de la fuerza vinculante con el hecho de la presentación de la demanda, porque esa obligación legal ante el tribunal perdió validez.11

El apelante afirma: ‘La copia de la demanda que nos fue entregada al momento de presentar la demanda ante al (sic) Tribunal Contencioso Administrativo de Cauca

tiene como fecha de ‘RECIBIDO’ el día 11 DE ENERO DE 2005 y NO el día 12 de enero de 2005…”. Sin embargo, de esa copia no hay constancia en el expediente, ya que a pesar de anunciarla en el escrito de apelación, no la allegó; sólo adjuntó copia de los alegatos de conclusión y del memorial con el cual allegó la consignación ordenada en la admisión de la demanda. De otra parte, el Tribunal dejó constancia de haber recibido la demanda de la Oficina Judicial de reparto, en concordancia con lo cual se encuentra el sello de esa dependencia judicial con fecha de recibido del 12 de enero de 2005.12 10 Ejemplo de ello es el acuerdo 1480 de 2002 sobre la recepción y reparto de demandas laborales. 11 Sentencia C-646 de 2002. 12 Folios 1 y 85 c.p. Expediente 18872 9 Es decir, que el apelante no demostró que hubiera presentado la demanda el día 11 de enero de 2005, al menos con la respectiva copia de la misma que dice le fue entregada; tampoco desconoció las constancias del Tribunal y el sello de la oficina judicial sobre la fecha de presentación impuesta por esta dependencia, y menos demostró que esa fecha no correspondiera a la realidad. Por consiguiente, si afirmaba que la había presentado ante el Tribunal, tenía la carga de probar ese hecho pero no solamente con su simple afirmación, teniendo en cuenta que se trataba de constancias de presentación impuestas por una dependencia que cumple funciones públicas, y que esa fecha era determinante para la caducidad de la acción, razón por la que su inconformidad carece de sustento

legal y probatorio. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado