PGN - TERMINO DE CADUCIDAD - Inicio para contabilizar el término

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por los perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Garantía de los derechos e intereses de los administrados/CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Regulación Constitucional Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Configuración/DAÑODenominación En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la

conducta desplegada por la administración”. IMPUTACIÓN-Significado La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad debe demostarse el error judicial La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error

judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por privación ilegal de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por error judicial según jurisrudencia del Consejo de Estado/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Por error judicial según regulación legal RESPONSABILDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Cuando el proceso termina con sentencia absolutoria En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. DERECHO A LA LIBERTAD-Su vulneración constituye daño antijurídico que debe ser reparado En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo

encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. DAÑO-Significado según regulación legal 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Como sanción cuando no se presenta la demanda en el tiempo señalado/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Aplicabilidad jurisprudencial del

Consejo de Estado/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Suspensión por conciliación La jurisprudencia reiterada de esta Corporación ha sostenido que, para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que las acciones judiciales no se ejercen en determinado tiempo, de manera que las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y, de no hacerlo en el tiempo oportuno, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción. Por otro lado, es importante anotar que dicha figura no admite suspensión, salvo que se presente una solicitud de conciliación extrajudicial en derecho (de acuerdo con las previsiones de las Leyes 446 de 1998 y 640 de 2001), tampoco renuncia y, de encontrarse probada, debe ser declarada de manera oficiosa por el juez. TÉRMINO DE CADUCIDAD-En acción de reparación directa son dos años/TÉRMINO DE CADUCIDAD-Inicio para contabilizar el término Con relación a la oportunidad para la interposición de la demanda, es menester tener en cuenta que, al tenor del numeral 8° del artículo 136 del C.C.A., la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”. En el caso concreto se advierte que la acción interpuesta tiene como objeto la reparación de

los daños derivados de la alegada privación injusta de la libertad de los demandantes, con ocasión del proceso penal seguido en su contra. Esta Corporación ha entendido que el término bienal no empieza a contarse desde que se decreta la privación de la libertad, circunstancia que podría determinarse como el hecho dañoso, o cuando se recupera la misma, sino que el término inicia a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia por la que pueda comprobarse que esa detención o restricción fue injusta, pues sólo a partir de ese momento existe habilitación para reclamar por dicho daño. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por error judicial según jurisprudencia del Consejo de Estado CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD-Daño antijurídico El fundamento de dicha cláusula se encuentra en la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. Lo que significa que la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y por tanto que dicho daño sea imputable a la

administración. El daño consiste en el menoscabo del bien jurídico tutelado, en este caso, el derecho a la libertad de locomoción que reza el art. 24 constitucional. La antijuridicidad se refiere a que dicho daño no debe ser soportado por el administrado, según los preceptos legales y constitucionales, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”. Este daño antijurídico para que sea atribuible al Estado, debe obedecer a una falla en el servicio, o a un desequilibrio de cargas públicas o la concreción de un riesgo excepcional. TÉRMINO DE EJECUTORIA DE LAS DECISIONES-Determinado por el legislador Así las cosas, este despacho manifiesta que no es válido para el conteo de la ejecutoria de la sentencia proferida el 8 de julio de 2002, tener en consideración la constancia secretarial expedida el 17 de febrero del 2004, en la cual se establece que dicha sentencia, se encuentra ejecutoriada desde el 9 de agosto del 2002, pues como lo señaló el Consejo de Estado el término para que una providencia cobre ejecutoria está determinado por el legislador, por lo que este documento para el Ministerio Público carece de sustento legal, pues no se determinó las razones por las cuales la ejecutoria de la sentencia en cuestión quedó a partir del 9 de agosto del 2002, atendiendo que según lo señalado con anterioridad, la ejecutoria de la mencionada sentencia se presentó el martes 23 de julio de 2002, pues el

edicto de notificación de la sentencia al señor Juan Carlos Gómez Rodríguez se desfijó el 18 de julio de 2002 y el art. 187 de la Ley 600 de 2000, norma vigente para la época, señala que las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos que procedan. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202

CONCEPTO No. 186

Bogotá, D.C. 28 de noviembre de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Maria Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 27001233100020040071202 (60151)

ACCIÓN: Reparación Directa ACTOR: Juan Carlos Gómez Rodriguez y Otros DEMANDADO: Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR Y MODIFICAR la sentencia recurrida. No se configuró el daño antijurídico/ Se configuró el fenómeno de la caducidad de la acción El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se

centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. El señor Juan Carlos Gómez Rodriguez y Otros, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa demandan a la 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 Nación – Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial con el fin de que sean declaradas administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Juan Carlos Gómez Rodriguez y Otros. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante providencia del 29 de junio de 2017 declaró de oficio la excepción de la caducidad por cuanto la demanda administrativa fue presentada el 28 de julio de 2004 y el fallo de segunda instancia emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, es del 8 de julio de 2002, quedando ejecutoriado el 9 de julio de 2002, y en esas condiciones se inhibió para conocer de fondo, sin condena en costas, manifestando en síntesis lo siguiente:

Agrega que el referido término de caducidad no fue objeto de suspensión alguna, toda vez que para la época de los hechos la solicitud de conciliación extrajudicial era una decisión facultativa del demandante, es decir que no era requisito de procedibilidad, por tal razón no fue necesario cumplir con aquel requisito en el presente caso. Que el hecho de que la acción haya sido incoada extemporáneamente, esta situación no chocaría con 2 de los derechos fundamentales de la parte actora, como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, pues al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-11418 de 1994, se refirió o a los límites temporales para la interposición de acciones, lejos de ser un atentado contra el derecho de acceso a la administración de justicia, implica por el contrario una estrategia legal que garantiza el contenido de este derecho, pues si el derecho a la administración de justicia, “pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada abierta a los ciudadanos, sin 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 condicionamientos de ninguna especie, dicha concepción conduciría a la parálisis del aparato encargado de administrar justicia (…)”. Ahora bien respecto a las decisiones inhibitorias hizo referencia una sentencia C-666 del 1996 de la Corte Constitucional en que se estableció que son “aquellas en virtud de la

cual , por diversas razones, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, “resolviendo “ apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial. La indefinición subsiste” 1.2.1 Hechos probados  El 25 de julio de 1996 el Director de Auditoria Interna del Instituto de Seguros Sociales de la ciudad de Bogotá, puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación actos delictivos cometidos por el señor Juan Carlos Gómez Rodriguez, respecto del contrato de obra del 17 de julio de 1995.  El 15 de mayo de 1998 el Fiscal de la Unidad de delitos contra la administración jurídica profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra el señor Gómez Rodriguez, por el delito de peculado por apropiación por extensión, sin beneficio de libertad provisional ni sustitución de detención privativa por la domiciliaria y se le prohibió la salida del país al señor Juan Carlos Gómez Rodriguez.  El 28 de agosto de 1999 la Fiscalía Séptima especializada en delitos contra la Administración Pública de Quibdó profirió orden de captura contra el señor Gómez Rodriguez. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202  Mediante decisión del 8 de abril del 2002 el Juzgado segundo Penal del Circuito de Quibdó resolvió absolver al señor Gómez Rodríguez del delito de peculado por apropiación, decisión que fue confirmada por el Tribunal el 8 de julio del 2002.  La demanda de acción de reparación directa fue interpuesta el 28 de julio del 2004.  Señala la Sala que en esas condiciones la demanda fue interpuesta fuera del término establecido de los 2 años, por lo que es extemporánea para este medio de control, de conformidad con lo dispuesto en el art. 136 del C.C.A. que señala en su numeral 8º respecto de la Caducidad: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de los 2 años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble del propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otras causa.” 1.2.2. Perjuicios 1.2.2.1. Patrimonialeslucro cesante En razón a la profesión ejercida por el señor Juan Carlos Gómez Rodriguez solicita se tacen en $35.800.000, correspondientes a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.2.2.2. Materiales – daño emergente Respecto a la defensa del proceso penal los gastos ascienden a $7.000.000 1.2.2.3. Perjuicios extrapatrimoniales Daño moral subjetivo

8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 El daño que lo aquejó durante su reclusión domiciliaria y el desprestigio que esta situación implica en el medio, su frustración personal y profesional al ver truncada su carrera, lo cual está valorado en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto es $35.800.000. 1.3. Argumentos de la apelación. El apoderado del demandante. Solicita al Ad-quem que se revoque en su totalidad la sentencia proferida el 29 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Chocó. Respecto a la caducidad declarada de oficio por el Tribunal, señaló que las sentencias penales adquieren firmeza cuando son notificadas todas las partes y en el presente caso sucedió el 9 de agosto de 2002, según constancia secretarial del 17 de febrero del 2004. Por lo que el Tribunal falta a la verdad y tergiversa la realidad procesal del proceso penal que exoneró a su poderdante, cuando decide declarar de oficio la excepción de caducidad. Seguidamente el apelante se refirió al tema del porque se debe acceder a las súplicas de la demanda esto es, la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Juan

Carlos Gómez Rodriguez, para lo cual señala que la Fiscalia general de la nación haciendo uso de su potestad investigativa profiere medida de aseguramiento, a pesar de no existir elementos certeros que permitan llegar a dicha decisión, tal y como lo señaló el Ministerio Público. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 Señala que en nuestro ordenamiento la presunción de inocencia como derecho fundamental, debe desvirtuarse por parte de las autoridades judiciales al demostrar la culpabilidad del agente. Luego se refiere al derecho a la libertad personal, como elemento básico y estructural del Estado de Derecho el cual no alcanza un carácter absoluto e ilimitado, pues dicho derecho admite restricción cuando concurran tres requisitos 1. Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, 2. Que se expida con las formalidades legales y 3 por la existencia de motivos previamente definidos en la ley. Que en el presente caso la Fiscalía General de la nación profirió una orden de captura, sin demostrar que su defendido era responsable de los delitos endilgados, orden que fue revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó. Que en este orden de ideas, en atención a lo establecido en el art. 90 superior el Estado

debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, para lo cual trae a colación el apelante una sentencia del Consejo de Estado del 18 de septiembre de 1997, Consejero Ponente el Doctor Daniel Suárez Hernández, en la que se refiere al principio del in dubio pro reo y la responsabilidad del Estado, pues se echa de menos la justificación para la privación del demandante, ya que del contenido de la providencia de primera instancia se concluye que lejos de la existencia del indicio de responsabilidad, el demandante fue vinculado al proceso sobre la base de un testimonio, del cual no surgía el indicio requerido. Entonces concluye que lo que no puede aceptarse de ninguna manera es que la falta de actividad probatoria por parte del Estado, la tenga que soportar el particular privado de la libertad. Continua el apelante; que en el caso en cuestión de lo que se trató fue de prueba incriminatoria y fue la duda la que permitió su absolución, pues sobre la base de una mal 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 llamada sospecha que encontraría soporte en un testimonio desacreditado, se mantuvo privado de la libertad por espacio de 3 años al demandante, para final pero

justicieramente otorgársele la libertad previa absolución. Que en estas condiciones existe responsabilidad patrimonial del Estado por detención preventiva, pues se cumplió con los requisitos exigidos, esto es la detención preventiva por orden de autoridad, el haber sido exonerado mediante sentencia absolutoria definitiva, la cual se basó en causales como que el hecho no existió, que el sindicado no lo cometió o que el hecho no era punible, que el demandante en el juicio de responsabilidad hayan padecido daños y que el demandante no haya determinado su detención con su conducta dolosa o gravemente culposa.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problema jurídico planteado por el Ministerio Público: ¿Es procedente tener en consideración para el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa una constancia secretarial en la que se establece la fecha en la que quedó ejecutoriada la sentencia de segunda instancia, a pesar de no ser coincidente con el término establecido en la ley? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público:

11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202

2.2.1. La responsabilidad extracontractual del Estado Al respecto, es importante hacer referencia a lo señalado por el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento1 3. “Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta 1 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia 200800628 del 27 de noviembre de 2017, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Rad.: 73001233100020080062801 (37.995) 73001233100020080064701 (43.488) acumulados, siendo actor: David Heredia Guerrero y otros; Miguel Cuéllar Ibáñez y otros y Demandado: La Nación –

Ministerio de Defensa –Ejército Nacional – Fiscalía General de la Nación,: 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. […]

4. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad.

La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas:

En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona

sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención preventiva que se 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60151) 27001233100020040071202 dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una p