PGN - TERMINO DE CADUCIDAD - La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio disciplinario ACTO ADMINISTRATIVO-Presunción de legalidad TÉRMINO DE CADUCIDAD-Sólo a partir de la comunicación del acto ejecutivo es que se debe contar para el ejercicio oportuno de la acción contenciosa subjetiva …, debe manifestarse que la integración de la actuación administrativa debe contar con la fecha de notificación del acto ejecutivo, pues si desaparecen del mundo jurídico los actos principales –los sancionatorios -, se esfuman, igualmente, los fundamentos de hecho y de derecho en los que dicho acto se sustentaba, razón por la cual sólo a partir de la comunicación del acto ejecutivo es que se debe contar el término de caducidad para el ejercicio oportuno de la acción contenciosa subjetiva. TÉRMINO DE CADUCIDAD-Cómputo e interrupción Ahora bien, en lo que respecta a la interrupción del término de caducidad, a consecuencia de la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial en derecho, no es posible darle curso a la pretensión de la demandante por haberse presentado extemporáneamente. TÉRMINO DE CADUCIDAD-La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término En efecto, del expediente se informa esta Procuraduría que la solicitud de la sudicha conciliación se presentó, según manifestación de la propia demandante, el día 19 de marzo de 2009 –ver … -, lo que equivale a confesar que se presentó pasados más de 3 meses de la notificación del acto de ejecución de la sanción disciplinaria,

conducta que no atiende lo preceptuado en el artículo 3° del Decreto No. 1716 / 2009 -14 de mayo -, que sobre el particular dispone: … Para que la norma le favoreciera, contaba la Sra.… hasta el 28 de febrero de 2009 para presentar la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, y como lo hizo en el mes de marzo se debe tener por extemporánea y, en ese orden de ideas, declarar que no le interrumpe el término de caducidad. 2 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 235 – 2015 1° – VI – 2015

SIAF: 2015 - 180624

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO CONDUCTOR: VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 110010325000201200332 00 (R. I: 1299/12)

ACTORA : MARTHA C. QUICENO BUITRAGO C. C. 41.723.832

DEMANDADA : SUPERINTENDENCIA FINANCIERA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL ÚNICA INSTANCIA Tema : Sanción disciplinaria destitución-inhabilidad por 10 años

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la Secc. 2ª, Subsecc. “B”, del Consejo de Estado, por ser dictados los actos acusados por autoridad nacional y versar el asunto laboral debatido sobre retiro del servicio, en este caso, de la Superintendencia Financiera, producto de la sanción disciplinaria interna impuesta a través de las dos primeras decisiones administrativas cuestionadas.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Solicitud de anulación

3 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624

La ciudadana MARTA CECILIA QUICENO BUITRAGO, a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989)1, demandó del Juez Administrativo (R) de Bogotá D. C., el día 18 de junio de 2009 (Folio 103 vto, cuaderno uno), las siguientes declaraciones: “1)…la nulidad del auto No. 4

del 7 de junio de 2008, por medio de la (sic) cual se falló un proceso disciplinario. 2) …la nulidad de la resolución No. 1543 del 29 de septiembre de 2008, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra el auto anteriormente señalado. 3)…la nulidad de la resolución No. 1843 del 20 de noviembre de 2008, mediante el cual el Superintendente Financiero de Colombia (E) ordena hacer efectiva una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años a la señora MARTHA CECILIA QUICENO BUITRAGO”. 2. 2. Petición restauradora A título de restablecimiento del derecho solicitó la actora, en los términos de ley, e indexadamente, salvo que, además, se causen los intereses moratorios, se condene a la entidad demandada al “…reintegro al cargo que venía desempeñando y al pago de los salarios, prestaciones y emolumentos dejados de percibir desde la fecha en que se ordenó el retiro hasta el momento en que se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso”. 2. 3. Normativa violada y razón de ello La preceptiva jurídica que el apoderado de la demandante planteó como infringida se contrae al preámbulo y a los artículos constitucionales 2° (“Fines esenciales estatales”); 6° (“Principio de responsabilidad jurídica de los particulares y los servidores públicos”); 25 (“Derecho al trabajo”); 29 (“Debido proceso, legalidad, favorabilidad, derecho de defensa y presunción de inocencia”); 53 (“Protección del trabajo

y de los trabajadores”); y 229 (“Acceso del ciudadano a la justicia”) del Estatuto Superior; 6° (“Debido proceso”); 14 (“Favorabilidad”) 18 (“Proporcionalidad”), 28 (“Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria”); y, 35 (“Prohibiciones”) de la Ley 734 de 2002; y, 22 (“Dolo”) del Código Penal, consignando en resumen, como criterio infractor, que esos postulados constitucionales y sus particulares desarrollos legales, dentro del trámite del proceso disciplinario 1 Preceptiva a tener en cuenta en razón a la fecha de presentación del libelo, que lo fue, conforme al folio 103 vto, el 17 de junio de 2009; lo anterior, conforme a lo normado por el inciso 3° del artículo 308 del Copaca. 4 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624 que dio lugar a los actos cuestionados, se desconocieron y, por ende, se inaplicaron en perjuicio de sus derechos de presunción de inocencia, por lo que ha lugar a la reparación deprecada.

El concepto de violación, con apoyo jurisprudencial2 se plasmó, en síntesis, así: “…por cuanto con la expedición del acto acusado (sic) no se están protegiendo

los derechos fundamentales de la demandante, entre ellos el derecho al trabajo, por la señora…, fue cumplidora de su deber guardando un respeto absoluto por la Constitución, la Ley y los reglamentos, en tanto que con el acto acusado (sic) se viola este ordenamiento por extralimitación de funciones del empleado público que lo expidió…por cuanto no hubo la más mínima protección del Estado, ya que sin el menor reato y so pretexto de una calificación inadecuada de la conducta, la destituyó del cargo que había ejercido por espacio de treinta (30) años, privándola del derecho a tener un trabajo digno, en desarrollo del cual ejerció sus funciones con lealtad, honradez y profesionalismo…el debido proceso es un derecho fundamental que tienen las personas que están siendo investigadas, a efectos de que el procedimiento que se sigue para evaluar la conducta que responda a principios de legalidad, favorabilidad e igualdad ante la ley, respecto a la dignidad humana y la resolución de la duda a favor del investigado. No lo hizo así la Superintendencia, al sancionarla con falta gravísima sin verificar que en la convocante nunca existió la intensión (sic) de causarle daño a la administración pública, es decir que no hubo dolo en su actuar... 2. 4. Hechos Lo fue la actuación oficiosa disciplinaria de la Superintendencia Financiera, en averiguación de la presunta falsedad de un documento público – desprendible de nómina – ejecutada por la implicada-actora a efectos de alcanzar un mínimo de cupo para lograr un crédito; según conducta desplegada en el mes de agosto de 2007 (Fls. 94 a 103 cuaderno 1).

En el mismo sentido alegó de conclusión (Fls. 360 a 367).

III. CONTESTACIÓN 2 S-C-1490/2000 de 2 de noviembre, exp. D-2987 M. P. MORÓN DÍAZ.

5 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624

La Superintendencia Financiera respondió el libelo13 y en guarda de la legalidad del acto acusado, expuso la presunción de legalidad y con variada jurisprudencia propuso la excepción de caducidad de la acción, amén que atacó el hecho de haberse cuestionado un acto ejecutivo que no es pasible de juzgamiento, por no ser el verdadero y real acto administrativo contentivo de la decisión que crea una situación jurídica determinada, sino que simplemente es de cumplimiento.

Adujo sobre esos temas: “…La presunción de legalidad es un atributo del acto administrativo, que se puede desvirtuar, caso en el cual la carga de la prueba se invierte, correspondiéndole ésta al demandante. En el caso en análisis, el examen de los actos hoy acusados, debe hacerse a la luz de dicha presunción. En este sentido es necesario tener en cuenta que conforme a los artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Civil, lo legalmente presumido se tiene por cierto, salvo

prueba en contrario, y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…No sobra resaltar que los términos legales son perentorios y de forzoso cumplimiento de tal suerte que el juez debe disponer el rechazo de plano de la demanda cuando quiera que encuentre demostrado su acaecimiento, de conformidad con lo previsto en el inciso 2 del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, pues la presentación en tiempo de la demanda es un presupuesto procesal necesario para que prospere su admisión. Igualmente el CE ha señalado que el rechazo de la demanda por caducidad de la acción, no implica negar el derecho de acceso a la administración de justicia, pues ésta debe ejercerse, a su vez, dentro del debido proceso que constituye una garantía no sólo para las partes sino para la misma administración de justicia. No cabe duda, entonces, que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe ser interpuesta dentro de los cuatro meses siguientes contados a partir del día de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, con el cual se concluye la actuación administrativa, conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo…Por su parte, el artículo 50 del CCA define los actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa, como aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y dichos actos administrativos definitivos o finales, que son los que producen efectos jurídicos, son objetivo de la vía contenciosa subjetiva…De acuerdo con lo

anterior, el acto administrativo principal, así como el que decide el recurso de 3 Nota: Se tiene en cuenta la presentada al CE, una vez este organismo se declaró competente por ser, el acto acusado, originario de un organismo nacional que implicaba retiro del servicio. 6 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624 apelación son los presupuestos básicos para que la vía gubernativa se entienda agotada en debida forma, amén de que la notificación del último es la que tiene incidencia para el cómputo del término de caducidad, esto es, para el ejercicio oportuno de la acción.. Igualmente, el CE ha sentado el criterio que los actos administrativos de ejecución no son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo salvo en los casos en que éstos se profieran introduciendo una modificación…De acuerdo con lo anterior y a modo de recapitulación, se tiene que: 1. Los actos administrativos que pone fin a una actuación administrativa, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto y producen efectos jurídicos, al crear, modificar o extinguir una situación jurídica. 2. Los actos administrativos definitivos o finales son objeto de la vía contenciosa, tal como lo establece el artículo 84 del Código Contencioso

Administrativo. 3. Los actos administrativos de ejecución no son demandables ante la jurisdicción contenciosa administrativa salvo en los casos que éstos se profieran en los casos en que éstos se profieran modificando la decisión principal. 4. Cuando se demandan actos administrativos de ejecución el juez debe declararse inhibido para estudiarlos de fondo. 5. El artículo 119 de la Ley 734 de 2002, establece de manera clara e inequívoca el momento en el cual quedan ejecutoriadas y en firma las decisiones disciplinarias, norma especial aplicable al caso concreto y al cual debía acogerse la disciplinada para acudir a la jurisdicción a demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho…” (Fls. 312 a 332). Y, por escrito que corre a los folios 351 a 365, del 13 de mayo de 2015, registró alegación de cierre con el mismo argumento.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica En criterio de esta Agencia Fiscal que las pretensiones de la encartadaactora, MARTHA CECILIA QUICENO BUITRAGO, por deficiencia procesal en la formulación del petitum, no pueden ser resueltas sustantivamente, por las siguientes razones. 4. 2. De lo acusado Textualmente se atacó, el día 17 de junio de 2009 –ver folio 103 vto - “1)…la

nulidad del auto No. 4 del 7 de junio de 2008, por medio de la (sic) cual se falló un 7 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624 proceso disciplinario. 2)…la nulidad de la resolución No. 1543 del 29 de septiembre de 2008, por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación interpuesto contra el auto anteriormente señalado. 3)…la nulidad de la resolución No. 1843 del 20 de noviembre de 2008, mediante el cual el Superintendente Financiero de Colombia (E) ordena hacer efectiva una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años a la señora MARTHA CECILIA QUICENO BUITRAGO (Ver folio 94 cuaderno 1). 4. 3. Análisis La acusación, como diáfanamente se observa, englobó, a más de las decisiones propiamente disciplinarias administrativas la de ejecución de las penas de destitución y de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de diez (10) años, impuestas a la Auxiliar Administrativa accionante, por lo que es de entender por esta Agencia del Ministerio Público que su apoderado dedujo que el término oportuno para demandar corría a partir de la notificación de la Resolución No. 1843/2008 -20 de noviembre -.

Igualmente asevera que la operación prejudicial, constituida por la audiencia de conciliación extrajudicial en derecho y llevada a cabo el 19 de marzo de 2009, interrumpió ese término de caducidad, por lo que es perfectamente

viable decidir el fondo sustantivo de la controversia. Sobre los temas en discusión dirá esta Agencia de la Sociedad, en primer lugar, que en vista de que los dos primeros actos administrativos acusables se circunscribían únicamente a las decisiones disciplinarias, pues éstas fueron las que, realmente y en definitiva, le crearon a la demandante la negativa situación jurídica concreta de responsabilidad del reproche disciplinario imputado a través del citado proceso correccional y el último se profirió el 29 de septiembre de 2008 y se ejecutó el 20 de noviembre de esa anualidad, es claro que el término a que se refiere el artículo 136 del C. C. A., para acusarla en sede contenciosa administrativa se desbordó, y así ha de ser declarado por el juez de conocimiento. Con todo, debe manifestarse que la integración de la actuación administrativa debe contar con la fecha de notificación del acto ejecutivo, 8 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624 pues si desaparecen del mundo jurídico los actos principales –los sancionatorios -, se esfuman, igualmente, los fundamentos de hecho y de derecho en los que dicho acto se sustentaba, razón por la cual sólo a partir de la comunicación del acto ejecutivo es que se debe contar el término de

caducidad para el ejercicio oportuno de la acción contenciosa subjetiva. Ahora bien, en lo que respecta a la interrupción del término de caducidad, a consecuencia de la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial en derecho, no es posible darle curso a la pretensión de la demandante por haberse presentado extemporáneamente. En efecto, del expediente se informa esta Procuraduría que la solicitud de la sudicha conciliación se presentó, según manifestación de la propia demandante, el día 19 de marzo de 20094 –ver folio 101 -, lo que equivale a confesar que se presentó pasados más de 3 meses de la notificación del acto de ejecución de la sanción disciplinaria, conducta que no atiende lo preceptuado en el artículo 3° del Decreto No. 1716 / 2009 -14 de mayo -, que sobre el particular dispone: “Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta)…c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero…”. Para que la norma le favoreciera, contaba la Sra. MARTHA CECILIA QUICENO BUITRAGO hasta el 28 de febrero de 2009 para presentar la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, y como lo hizo en el mes de marzo se debe tener por extemporánea y, en ese orden de ideas, declarar que no le interrumpe el término de caducidad. Precedentes jurisprudenciales

1. “… 4 De la revisión del expediente se tiene que se adelantó la diligencia el 17 de junio de 2009 (Fls. 3 y 4).

9 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624 “ACTO DE EJECUCION - Es conexo al acto sancionatorio pero no forma parte del mismo: No crea, ni modifica, ni extingue situación juridica. Contabilización del término de caducidad en laboral administrativo / CADUCIDAD DE LA ACCION - Contabilización del término / ACTO DE SANCION DE DESTITUCION - No conforma con el acto de ejecución un acto complejo “En el presente asunto, se enjuician los Decretos Nos.006 del 24 de enero de 1994 y 009 del 7 de febrero de 1994, por los cuales el Alcalde del Municipio de Tutazá, “SUSPENDIO PROVISIONALMENTE” a la actora del cargo de Rectora del Colegio Nacionalizado Pio Morantes de Tutazá, en cumplimiento de la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá de 10 de noviembre de 1993 (folios cuaderno anexo), es decir, se trata de actos administrativos de ejecución que escapan al control jurisdiccional de esta Corporación. En otras palabras, los decretos demandados no son susceptibles de control judicial por cuanto no entrañan decisión autónoma alguna que ponga fin a una actuación

administrativa, simplemente cumplen una orden judicial. Los decretos demandados contienen la expresión “suspender provisionalmente”, lo que es conteste con lo ordenado por el Tribunal y el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo. De otra parte, la demandante estaba sometida a la carga pública de asumir las consecuencias de la medida precautelativa dictada dentro del proceso de nulidad, cuya finalidad es el imperio de la legalidad, y sólo una vez definido el fondo del asunto podía solicitar de la administración su restablecimiento o interponer las acciones reparatorias correspondientes. Así las cosas, al no existir acto administrativo definitivo por enjuiciar es del caso declararse inhibido para decidir el fondo del asunto “…”5 2. “DESTITUCION EN LAS FUERZAS MILITARES - Retiro procedente / DESTITUCION - Procedencia / DESTITUCION MEDIANTE PROCESOS DISCIPLINARIO - No desvirtuó su legalidad / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No vulneración / PRUEBAS – La omisión de practicarlas por inconducentes o impertinentes no configura violación al debido proceso / DERECHO DE DEFENSA - No vulneración / DERECHO DISCIPLINARIO - Conductas constitutivas de tipos abiertos “El acto de ejecución si bien es conexo al acto sancionatorio no forma parte del mismo, ya que, se repite, es un mero acto que ejecuta la medida y ni crea ni modifica ni extingue situación jurídica alguna del disciplinado. Tal situación queda definida en casos como el que ocupa la Sala con la decisión de la Procuraduría General de la Nación. Sin

5 Consejo de Estado, Secc. 2ª., Subsecc. “B”, Radicación número: 15001-23-31-000-1994-409101(3364-02) C. P: Lemos Bustamante. 10 Procuraduría 3ª Delegada ante Consejo de Estado Concepto Ministerio Público No. 235 de 2015 -1° de junioNulidad y restablecimiento de Martha Cecilia Quiceno Buitrago Vs. Superintendencia Financiera Exp. No. 110010325000201200332 00

R. I: 1299-12. SIAF: # 2015 - 180624 embargo, la única connotación que la jurisprudencia le ha dado al denominado acto de ejecución tiene que ver para el cómputo del término de caducidad, pues éste se cuenta a partir de su ejecución, en aras de propiciar una efectiva protección al disciplinado, aclarando sí, que la eventual nulidad de las resoluciones sancionatorias implicaría, necesariamente, la pérdida de fuerza ejecutoria del Decreto de ejecución expedido por el Presidente de la República al desaparecer sus fundamentos de hecho y de derecho…

“…”6 Así las cosas, aplicando dichas tesis al asunto objeto de atención, han de concluirse que se está ante la presencia de la caducidad de la acción, por lo que lo procedente es dictar auto inhibitorio. CONCEPTO Por todo lo expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, comedidamente, de la Sala de Conocimiento, se DECLARE INHIBIDO PARA FALLAR EL MÉRITO DEL ASUNTO, al haberse

acreditado la no conformación de acto complejo que habilite el término para demandar a partir de la notificación del acto de ejecución de las sanciones disciplinarias impuestas. De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado CGS / MDC 6 Consejo de Estado, Secc. 2ª, Subsecc. “A”, Sentencia del 15 de febrero de 2007. Rad. 25000-23-25000-1996-06319-01(6319-05). C. P. Olaya Forero.