PGN - TERMINO DE FIRMEZA DEL TRIBUTO - La administración no profirió acto alguno que les r

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-No se puede pregonar la omisión del deber de declarar ni imponer la sanción por no declarar que se demanda pues el contribuyente declaró y pago el tributo en debida forma SANCIÓN POR NO DECLARAR-Marco legal frente al Impuesto de Industria y Comercio en la ciudad de Cartagena/SANCIÓN POR NO DECLARAR-No es aplicable en razón a que está probado que la contribuyente declaró y pagó el impuesto En este estado, la Procuraduría Delegada, considera importante remitirse a la normatividad relacionada con la sanción por no declarar, la cual está definida en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en los siguientes términos:… …De acuerdo con el texto anterior, la sanción que nos ocupa se impone cuando el responsable no ha declarado, es decir ante la omisión del deber de declarar el impuesto de industria, comercio y avisos y tableros; por tal razón, no es aplicable al caso que nos ocupa donde probado se encuentra que el contribuyente declaró y pagó el impuesto de forma bimestral por los años 2008 y 2009. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-En Cartagena no solo contempla la opción para los contribuyentes de presentar bimestralmente la declaración sino que también se les estimula con un descuento 2.- En el presente asunto, con relación a los año 2008 y 2009, la sociedad CAMPOLLO S.A., presentó las declaraciones bimestrales, con fundamento en el PARÁGRAFO del

artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, según el cual a los contribuyentes que presenten voluntariamente la declaración privada del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros de manera bimestral y paguen la totalidad de su impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, se les otorgara un descuento. Se desprende de la referida norma, que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, no solo contempla la opción para los contribuyentes de presentar bimestralmente la declaración privada del impuesto de industria y comercio, sino que además los estimula a pagar la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, brindándoles la oportunidad de realizar un descuento. Es decir que la actuación de la sociedad al declarar y pagar bimestralmente el impuesto de industria y comercio, está acorde con el artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006. Por tal razón, la sociedad cumplió con el deber de declarar y pagar los seis bimestres de los años 2008 y 2009. SANCIÓN POR NO DECLARAR-Debe ser anulada por no corresponder a la conducta tipificada Por lo anterior, no es predicable la omisión de declarar impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, por parte de la demandante, respecto de los años 2008 y 2009, y Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22558 2 mucho menos puede ser la sociedad acreedora a una sanción por no declarar, cuando

probado se encuentra que declaró el referido impuesto. TERMINO DE FIRMEZA DEL TRIBUTO-La administración no profirió acto alguno que les restara validez/TERMINO DE FIRMEZA DEL TRIBUTO-El cumplimiento del deber formal de declarar tiene como finalidad informar los datos del declarante y del impuesto que se declara Es importante observar que frente a las declaraciones privadas presentadas por la sociedad respecto de los mencionados años, la administración no profirió acto alguno que les restara validez. Por lo tanto, no puede el distrito de Cartagena desconocer que la contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuesto de industria y comercio por los años 2008 y 2009, toda vez que la presentación bimestral de las declaraciones está ajustada a la norma local. En este estado es importante traer a colación apartes de la sentencia del Consejo de Estado en la que consignó“(…)A su vez, debe tenerse en cuenta que, en general, el cumplimiento del deber formal de declarar tiene como finalidad no sólo informar distintos datos del declarante y del impuesto que se declara, sino satisfacer la obligación sustancial, esto es, el pago del tributo, obligación que en este caso se encuentra plenamente cumplida, como se observa en las seis declaraciones bimestrales del impuesto. SANCIÓN POR NO DECLARAR-Posición del Consejo de Estado Así mismo, en sentencia de 28 de mayo de 2015, el Consejo de Estado se refirió a la norma local que nos ocupa, en los siguientes términos:… 3 Expediente 22558 Concepto 007 2016-472520 Bogotá, D.C., 17 de enero de 2017

Señores Honorables Magistrados del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 13001233300020130026401

Radicado: 22558

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Actor: CAMPOLLO S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La sociedad CAMPOLLO S.A. declaró y pagó en forma bimestral el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en la ciudad de Cartagena de Indias Distrito Turístico y Cultural, por los períodos 2008 y 2009, de conformidad con lo previsto en el artículo 91 del Acuerdo 041de 2006. 2.- La Secretaria de Hacienda Distrital de Cartagena de Indias, expidió Emplazamiento por no Declarar 006-12 y emplazó a la sociedad para que procediera a presentar las declaraciones, las cuales son de carácter anual y no

Expediente 22558 4 bimestral, respecto del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los años 2008 y 2009. 3.- El 12 de junio de 2012, la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena profirió la Resolución 103 por medio de la cual le impuso a la sociedad una sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por los años gravables 2008 y 2009. 4.- El 3 de diciembre de 2012, la administración profirió la Resolución AMC-RES001950-2012, mediante la cual resolvió el recurso de reconsideración, confirmando la resolución sanción. 5.- La sociedad CAMPOLLO S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar y solicitó se declarara la nulidad de las Resoluciones 103 del 12 de junio de 2012 y AMC-RES-001950-2012 del 3 de diciembre de 2012, por las cuales la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, le impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente a los años gravables 2008 y 2009. Invocó como normas violadas los artículos 228 de la Constitución Política; 8, 91 y 342 del Acuerdo 041 de 2006 (Estatuto Tributario Municipal). 6.- El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia de 16 de febrero de 2016, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del

derecho, declaró que la sociedad CAMPOLLO S.A. no es responsable de la sanción impuesta en los actos administrativos objeto de anulación. Esta decisión fue tomada por el a quo, de conformidad con las siguientes consideraciones: 6.1.- Encuentra la Sala que de acuerdo al numeral 2º del artículo 7º del Decreto 3070 de 1983 la declaración del impuesto de industria y comercio de los sujetos obligados a presentarla, debe realizarse anualmente. Precisa que el Acuerdo 041 de 2006 (Estatuto Tributario Distrital) estableció en el artículo 91 que el período gravable en el cual se causa la obligación tributaria del 5 Expediente 22558 ICA es anual. Sin embargo, el mismo Acuerdo 041 de 2006, tanto en el parágrafo del artículo 91 como en el inciso séptimo del artículo 342, así como el Acuerdo 29 de 2005, dieron la posibilidad a los contribuyentes de presentar en forma voluntaria declaraciones bimestrales con el incentivo de obtener un descuento igual al IPC del año inmediatamente anterior certificado por el DANE. Por tanto, es dable concluir que por disposición del Estatuto Tributario Distrital la sociedad estaba facultada para realizar las declaraciones tanto en forma anual, como bimestral. Se encuentra acreditado que la sociedad demandante presentó las declaraciones de los años gravables 2008 y 2009 en forma bimestral y que pagó el impuesto que para dichas vigencias correspondía cancelar, cumpliendo de esta forma con lo dispuesto en el artículo 92 del Acuerdo 041 de 2006 y 30 del Acuerdo 29 de 2005. 6.2.- La Sala no comparte la posición de la administración distrital, pues ésta no

consulta lo preceptuado en el artículo 228 constitucional, toda vez que da prevalencia a las formas, antes que a lo sustancial, que en este caso es el pago efectivo del tributo por parte del contribuyente, según la opción planteada por la misma entidad demandada. Por tanto, la sanción impuesta por el distrito de Cartagena no es razonable ni proporcionada, pues el contribuyente declaró de acuerdo a una alternativa ofrecida por la norma local. En efecto, al no presentar CAMPOLLO S.A., las declaraciones anuales, no le impidió al distrito recaudar los impuestos que el demandante debía pagar, como tampoco le impidió que pudiera verificar la exactitud de las declaraciones privadas. En el anterior sentido, se pronunció el Consejo de Estado1. Por lo anterior la Sala procede a declarar la nulidad de las Resoluciones 103 de 12 de junio de 2012 y AMC-RES-001950-2012 de 3 de diciembre de 2012 acusadas. 1 Sentencia de 28 de mayo de 2015, Expediente 20318 Expediente 22558 6 6.3.- La Sala se abstiene de abordar el estudio de la falta de competencia del asesor de fiscalización de la Dirección de Impuestos Distritales para suscribir los actos acusados, en tanto se encuentra probada la ilegalidad de los actos demandados. 7.- El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por intermedio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, sustentado en los siguientes términos: 7.1.- El artículo 342 del Acuerdo 041de 2006, determina que los contribuyentes

deben presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio. De la misma forma, el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986 establece que el impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Así mismo, el Decreto 3070 de 1983 dispuso en el artículo 7º que los sujetos del impuesto de industria y comercio deben presentar anualmente la declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen. Por lo tanto, cuando el contribuyente presenta su declaración bimestralmente, para acogerse al beneficio establecido en el artículo 91 del estatuto Tributario Distrital, esto no lo excluye o exime de presentar su declaración anual del respectivo impuesto. Quedó evidenciado en el proceso, que el contribuyente no cumplió con la carga impuesta de declarar el impuesto en tiempo; por ello se le impuso sanción por medio de las resoluciones atacadas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de análisis en esta oportunidad, la legalidad de las Resoluciones 103 del 12 de junio de 2012 y AMC-RES 001950-2012 del 3 de diciembre de 2012, proferidas por la Secretaría de Hacienda Distrital de Cartagena, mediante las 7 Expediente 22558 cuales la administración impuso a la sociedad CAMPOLLO S.A. sanción por no declarar impuesto de industria y comercio por los años gravable 2008 y 2009. La controversia a resolver, en los términos del recurso de apelación interpuesto, se reduce a establecer si la administración distrital de Cartagena podía sancionar

a la sociedad CAMPOLLO S.A, por no presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio, cuando durante los años 2008 y 2009 la demandante presentó bimestralmente las declaraciones correspondientes, conforme al parágrafo del artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006. Realizada la anterior precisión, procede el Ministerio Público a conceptuar en los siguientes términos: 1.- El fundamento del a quo para declarar la nulidad de los actos acusados, es que la contribuyente no estaba obligada a presentar la declaración anual del impuesto de industria y comercio. En este estado, la Procuraduría Delegada, considera importante remitirse a la normatividad relacionada con la sanción por no declarar, la cual está definida en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 21 de diciembre de 2006, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en los siguientes términos: “SANCION POR NO DECLARAR.- La sanción por no declarar dentro del mes siguiente al emplazamiento o a la notificación del auto que ordena inspección tributaria, será equivalente a: 1.- En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria, comercio y avisos y tableros, al diez por ciento (10%) de las consignaciones o ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada. (…).” (Negrillas de la Delegada) De acuerdo con el texto anterior, la sanción que nos ocupa se impone cuando el responsable no ha declarado, es decir ante la omisión del deber de declarar el impuesto de industria, comercio y avisos y tableros; por tal razón, no es aplicable

al caso que nos ocupa donde probado se encuentra que el contribuyente declaró y pagó el impuesto de forma bimestral por los años 2008 y 2009. Expediente 22558 8 2.- En el presente asunto, con relación a los año 2008 y 2009, la sociedad CAMPOLLO S.A., presentó las declaraciones bimestrales, con fundamento en el PARÁGRAFO del artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006, según el cual a los contribuyentes que presenten voluntariamente la declaración privada del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros de manera bimestral y paguen la totalidad de su impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, se les otorgara un descuento. Se desprende de la referida norma, que el Concejo Distrital de Cartagena de Indias, no solo contempla la opción para los contribuyentes de presentar bimestralmente la declaración privada del impuesto de industria y comercio, sino que además los estimula a pagar la totalidad del impuesto dentro de los plazos establecidos por la administración distrital, brindándoles la oportunidad de realizar un descuento. Es decir que la actuación de la sociedad al declarar y pagar bimestralmente el impuesto de industria y comercio, está acorde con el artículo 91 del Acuerdo 041 de 2006. Por tal razón, la sociedad cumplió con el deber de declarar y pagar los seis bimestres de los años 2008 y 2009. Por lo anterior, no es predicable la omisión de declarar impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, por parte de la demandante, respecto de los años 2008 y 2009, y mucho menos puede ser la sociedad acreedora a una sanción por

no declarar, cuando probado se encuentra que declaró el referido impuesto. Es importante observar que frente a las declaraciones privadas presentadas por la sociedad respecto de los mencionados años, la administración no profirió acto alguno que les restara validez. Por lo tanto, no puede el distrito de Cartagena desconocer que la contribuyente cumplió con su deber de declarar el impuesto de industria y comercio por los años 2008 y 2009, toda vez que la presentación bimestral de las declaraciones está ajustada a la norma local. En este estado es importante traer a colación apartes de la sentencia del Consejo de Estado2 en la que consignó: 2 Sentencia de 26 de noviembre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 16860 9 Expediente 22558 “(…) A su vez, debe tenerse en cuenta que, en general, el cumplimiento del deber formal de declarar tiene como finalidad no sólo informar distintos datos del declarante y del impuesto que se declara, sino satisfacer la obligación sustancial, esto es, el pago del tributo, obligación que en este caso se encuentra plenamente cumplida, como se observa en las seis declaraciones bimestrales del impuesto. Así las cosas, al estar satisfecha la obligación sustancial del impuesto, mantener validez las declaraciones de los bimestres uno a cinco de 2001 y no haberla perdido la del bimestre seis del mismo año, carece no sólo de fundamento jurídico sino práctico la sanción impuesta a la actora por no declarar anualmente el tributo, pues, una declaración en tales circunstancias no pasa de ser una formalidad sin mayor sentido, que en caso de prevalecer sobre la realidad en comentario, implica también la

violación del artículo 228 de la Constitución Política, sobre la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.”. (Negrillas fuera del texto). Así mismo, en sentencia de 28 de mayo de 2015, el Consejo de Estado se refirió a la norma local que nos ocupa, en los siguientes términos: “[…] Para la Sala, las disposiciones del Estatuto de Rentas Distrital muestran que las declaraciones bimestrales allí establecidas, pese a ser voluntarias, no son un anticipo del impuesto. Por el contrario, se trata de una opción alternativa a la declaración anual, por lo que, su presentación es suficiente para que se entienda satisfecho el deber formal de declarar. Antes de indicar las razones que llevan a la Sala a esa conclusión, hay que precisar, que aunque la opción de declaración bimestral es contraria al período de causación anual establecido por el legislador, lo cierto es que el administrado realizó el pago de buena fe, en cumplimiento de las disposiciones locales; luego, la eventual ilegalidad de esa alternativa, no puede ser alegada por la administración como fundamento de la sanción, porque esa condición (ilegalidad de la norma) no es atribuible al contribuyente. […]” 3 Así las cosas, en el caso que nos ocupa, la sociedad CAMPOLLO S.A. cumplió con el deber formal de declarar, pues presentó la información de cada bimestre en las declaraciones privadas y satisfizo la obligación sustancial, pagando el tributo correspondiente. Por tal razón, la declaración anual que pretende la administración distrital de Cartagena sea presentada por la demandante, sería una formalidad frente a la cual no se puede pregonar la omisión del deber de declarar el impuesto

y mucho menos, imponer la sanción que se demanda, la cual debe ser anulada 3 Expediente 20318, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Expediente 22558 10 por no corresponder a la conducta tipificada en el artículo 298 del Acuerdo 041 de 2006. Por todo lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala proceder a confirmar la sentencia de primera instancia. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado