PGN - TERMINO DE PRESCRIPCION - Para imponer sanciones desde el período en el que ocu

NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Impuso sanción por incumplimiento en la presentación de la declaración de renta INFORMACIÓN EXÓGENA-Obligación de presentarla ante la DIAN por el contribuyente/INFORMACIÓN EXÓGENA-Regulación legal El Estatuto Tributario prevé en el artículo 631 la obligación del contribuyente de suministrar información exógena a la Dian, y de no hacerse, o hacerse de forma incompleta o errada, es competente la administración para imponer la sanción por no enviar información, de conformidad con el artículo 651 del E.T., es decir, que la Administración tiene un término de dos (2) años para expedir el correspondiente Pliego de Cargos y notificarlo al contribuyente. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN-De la sanción es de dos (2) años a partir de la fecha en que vence el plazo para presentar la información En el caso que nos ocupa el apelante aduce que el término ya feneció, de suerte que es importante precisar que la contabilización del término de la prescripción de la sanción por no enviar información “de dos (2) años”, el cual “se cuenta a partir de la fecha en que vence el plazo para presentar la información, y como la información que se solicita siempre corresponde al período gravable anterior, no se puede tomar como referencia el año del que se solicita reporte TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN-Para imponer sanciones desde el período en el que ocurrió la irregularidad Ahora bien, como la irregularidad sancionable se concretó el 22 de abril de 2008, los dos (2) años que tenía la Administración para imponer la sanción mediante Resolución

Independiente, debían contarse a partir del 22 de abril de 2009; de suerte que no es aceptable el conteo hecho por el recurrente desde el año de la declaración del impuesto de renta y complementarios 2007,como tampoco es a lugar despachar favorablemente el recurso respecto a la aplicación del caso aludido en la Sentencia del Consejo de Estado del 17 de julio de 2008, Expediente (16030); porque el término para imponer sanciones contenida en los artículos 637 y 638 del E.T se cuenta como lo ha reiterado el Consejo de Estado desde el año 1998, desde el período en el que ocurrió la irregularidad, esto es en caso sub júdice desde el año gravable 2008. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN-Para imponer la sanción según jurisprudencia del Consejo de Estado/TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN-Para imponer la sanción según regulación legal Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22772 2 Concepto 1732017671385 Bogotá D.C., 17 de julio de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Referencia: 08001233000201200388 02

Radicado: 22772

Asunto: Sanción por no enviar Información Exógena

Actor: FORCE ORTHOPEDIC S.A.

Demandada: DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. DE LOS HECHOS En la demanda se exponen los siguientes hechos: 1.1. El 17 de abril de 2008 la demandante presentó declaración de renta y complementarios correspondiente al año gravable 2007, en el formato 1002, retenciones en la fuente practicadas, omitiendo el resto de la información que establece el artículo 631 del E.T., para lo cual tenía plazo hasta el 22 de abril de 2008. 1.2. El 15 de agosto de 2010, la División de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Aduanas de Barranquilla, expidió el Auto de Apertura No. 022382010002615 por el programa “Incumplimiento Obligación de Informar año gravable 2007”. 1.3. El 16 de febrero de 2011, la DIAN profirió el Pliego de Cargos No. 022382010001034 en el cual se propuso imponer sanción por no enviar

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 22772 información dentro de los plazos establecidos en el literal a) del artículo 651 del E.T. en cuantía de $376.980.000, notificando al contribuyente el 28 de febrero de 2011,. 1.4. El 18 de marzo de 2011 , la demandante solicitó ante la DIAN la prescripción de la acción. 1.5. El 18 de mayo de 2011 , la División de Gestión de Liquidación expidió la Resolución Sanción No 022412011000545. 1.6. La parte actora interpuso recurso de reconsideración, el cual fue negado por la Administración, mediante la Resolución No 900.069 del 21 de junio de 2012.

2. DE LA DEMANDA 2.1.- El demandante invocó como normas violadas los artículos 2, 4 y 29 de la Constitución Política, 638 del E.T. vigente para el período gravable 2007.

Y a su juicio también fueron vulnerados los pronunciamientos del Consejo de Estado en cuanto a la prescripción para presentar pliegos de cargos por sanción tales como: - Sentencia 8926 del 31 de julio de 1998 CP Julio Correa Restrepo - Sentencia 16030 del 17 de julio de 2008 CP Héctor Romero Díaz 2.2. El apoderado del demandante señaló los siguientes conceptos de violación: 2.2.1. (…) “Se trasgredieron las disposiciones constitucionales citadas, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ella contenidas, valga decir, garantizar el

principio de equidad del E.T., y como aquellos que hacen alusión a los artículos 1 y 6 del estatuto superior en el asunto sub lite, la vulneración existente de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 29 del mismo, el cual constatable prima face… 2.2.2. Al expedirse los actos administrativos cuestionados se desconoció el justo previsto entre los derechos del contribuyente y los derechos de la administración, pues es claro que el artículo 638 del E.T. en su versión modificado… 2.2.3. De acuerdo que la declaración de renta del año 2007 fue presentada el 25 de abril de 2008, los dos años para notificar el pliego de cargos vencían el 25 de abril de 2010, como el pliego fue notificado el 28 de febrero de 2011, resultó extemporánea, pues ya la administración había perdido competencia para sancionar a la actora por irregularidades relativas al año 2007… 2.2.4. Prescripción de la facultad para imponer sanción por no enviar información” (…)

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22772 4 3.1.- La demandada se opuso a las pretensiones del accionante con fundamento en los siguientes argumentos: 3.1.1.(…) “En relación con la presunta prescripción de la facultad para imponer sanción por no enviar información a la actora al proferir el Auto de Apertura No 0223820100001034 de fecha 25 de agosto de 2010, el Pliego de Cargos No

022382010001034 del 16 de febrero de 2011 y la Resolución Sanción por no enviar Información No. 022412011000545 de fecha mayo 18 de 2011, alegado por la parte actora del presente proceso, consideramos que es equivocada tal apreciación, toda vez que dichos actos administrativos fueron proferidos dentro de los términos legales establecidos en el ordenamiento fiscal, razón por la cual la aludida prescripción en cuanto a la facultad que tiene la DIAN para imponer la misma se encontraba vigente al momento de proferir el acto administrativo cuestionado. 3.1.2. Si bien la obligación de presentar información en medios magnéticos es por un año gravable determinado, no quiere ello decir que el término de prescripción con que cuenta la administración para proferir el pliego de cargos deba contabilizarse a partir de dicho año, pues de la lectura del artículo 638 del ordenamiento fiscal se observa claramente que el término de prescripción se cuenta a partir de la presentación de la declaración del año en el que debió presentarse la información. 3.1.3. En el sub examine, la sociedad accionante tenía la obligación de suministrar la información por el año 2007, según la cita Resolución 12690 de 2007, el 22 de abril de 2008, para que los informantes cuyos últimos dígitos del NIT fuesen 97. Lo anterior implica que el año en que ocurrió la irregularidad, es decir el incumplimiento fue en el año 2008, por lo que la declaración de impuesto de Renta y Complementario del año gravable 2008 es aquella a que hace referencia el artículo 638 del E.T., como punto de partida para contar los dos (2) años…

3.1.4. Los dos (2) años contados a partir de la fecha de presentación de la declaración del impuesto de renta y complementarios del año 2008, es decir el 12 de febrero de 2010, vencían el 12 de febrero de 2012, por tanto el Pliego de Cargos No. 022382010001034 del 16 de febrero de 2011, notificado el 28 de febrero de 2011 es oportuno, por lo que fuerza concluir que no ocurrió la prescripción, ni la pérdida de competencia de la Administración alegada por la demandante” (…)

4. DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 22 de julio de 2016 negó las súplicas de la demanda al solucionar el siguiente problema jurídico: “Determinar la legalidad de las actuaciones administrativas desplegadas por la U.A.E. DIAN mediante la cual impuso sanción a la sociedad FORCE ORTHOPEDIC S.A. equivalente a $376.980.000, por no presentar información exógena correspondiente al año gravable 2007 en los plazos dispuestos en la Resolución No 12690 del 29 de octubre de 2007”

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 22772 El aquo estudio el único cargo presentado por el demandante y sustentó su decisión con fundamento en los siguientes presupuestos facticos y jurídicos: 4.1.1. Para el a quo de conformidad con el artículo 638 del E.T. “establece la

oportunidad que tiene la administración de impuestos para expedir el acto administrativo a través del cual imponga la sanción por el no envió de información, o su envió con errores así: (…) “Cuando las sanciones se impongan en resolución independiente, deberá formularse el pliego de cargos correspondiente, dentro de los dos años siguientes a la fecha en que se presentó la declaración de renta y complementarios o ingresos y patrimonio, del período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable” (…) Para el Tribunal, “teniendo en cuenta los extremos contenidos en el acervo probatorio del sub lite1, “los dos (2) años que predica el artículo 638 del E.T., deberán contarse a partir del 17 de abril de 2009, es decir la facultad que tiene la administración de impuestos de imponer la sanción prescribía el 17 de abril de 2011, por lo que al haberse proferido el Pliego de Cargos No. 022382010001034, notificado al contribuyente el 28 de febrero de 2011, se advierte que no está afectada con prescripción tal actuación, contrario a lo afirmado por la parte demandante, resultando impróspero este cargo, y de consecuencia habrá de negarse las suplicas de la demanda”.

5. DEL RECURSO DE APELACIÓN A pesar de los argumentos expuestos por el Tribunal, la Sociedad FORCE ORTHOPEDIC S.A., apeló la decisión con fundamento en los siguientes cargos: 5.1. Prescripción de la facultad para imponer sanción por no enviar información. “Para el recurrente los actos administrativos demandados se encuentran vinculados a una vigencia fiscal específica, cual es el año 2007 y

que el período durante el cual ocurrió la irregularidad sancionable fue 2007, pues, no se presentó información relacionada con dicho período fiscal, 1 - El período gravable al que correspondía la información exógena es el año 2007. - La irregularidad sancionable ocurrió en el año 2008, por cuanto la información debió ser presentada hasta el 16 de abril de esa anualidad. - Al haber ocurrido la irregularidad sancionable en el año 2008, se advierte que el término en que debía presentarse la declaración de renta correspondiente a tal año, corría hasta el 16 de abril de 2009. Se toma este dato como quiera que no se tiene el dato de la fecha de presentación de la declaración de renta del contribuyente para el año 2008. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22772 6 independientemente de que el plazo para presentar la información venciera en 2008… Para el apelante de acuerdo que la declaración de renta del año 2007 fue presentada el 25 de abril de 2008, los dos años para notificar el pliego de cargos vencían el 25 de abril de 2010, como el pliego fue notificado el 28 de febrero de 2011, resultó extemporáneo… 5.2. El recurrente solicita acatar lo ordenado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa Sección Cuarta Ponente HECTOR J ROMERO DIAZ del 17 de julio de 2008 Radicación número 17001-2332-000-002008-01 (16030)”.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, atendiendo las razones de las inconformidades expresadas por la sociedad FORCE ORTHOPEDIC S.A., contra lo decidido por el Tribunal de primera instancia. El debate central está referido a: “Determinar si la DIAN tenía facultades para proferir las actuaciones administrativas contenidas en el Pliego de Cargos No. 022382010001034, notificado al contribuyente el 28 de febrero de 2011, y de la Resolución No. 900.069 del 21 de junio de 2012, por la cual se resolvió un recurso de Reconsideración, en la cual se impuso una sanción al demandante por no enviar información del año gravable 2007, dentro de los plazos establecidos en el literal a) del artículo 651 del E.T., en cuantía de $314.910.000” Precisado lo anterior, esta agencia del Ministerio Público rinde concepto en los siguientes términos: El Estatuto Tributario prevé en el artículo 631 la obligación del contribuyente de suministrar información exógena a la Dian, y de no hacerse, o hacerse de forma incompleta o errada, es competente la administración para imponer la sanción por no enviar información, de conformidad con el artículo 651 del E.T., es decir, que la Administración tiene un término de dos (2) años para expedir el correspondiente Pliego de Cargos y notificarlo al contribuyente. En el caso que nos ocupa el apelante aduce que el término ya feneció2, de suerte que es importante precisar que la contabilización del término de la prescripción

de la sanción por no enviar información “de dos (2) años”, el cual “se cuenta a partir de la fecha en que vence el plazo para presentar la información, y 2 Para el recurrente el término expiró el 25 de abril de 2010. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 22772 como la información que se solicita siempre corresponde al período gravable anterior, no se puede tomar como referencia el año del que se solicita reporte”. Revisado el expediente se concluye que la sociedad FORCE ORTHOPEDIC tenía plazo hasta el 22 de abril de 2008 3, para presentar información en medios magnéticos por el año gravable 2007, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 18 de la Resolución N° 12690 del 29 de octubre de 2007, la cual establecía dicha fecha, de acuerdo con los dos últimos dígitos del NIT del contribuyente4, y como no lo hizo la administración le impuso la sanción prevista en el literal a) del artículo 651 del E.T. Ahora bien, como la irregularidad sancionable se concretó el 22 de abril de 2008, los dos (2) años que tenía la Administración para imponer la sanción mediante Resolución Independiente, debían contarse a partir del 22 de abril de 20095; de suerte que no es aceptable el conteo hecho por el recurrente desde el año de la declaración del impuesto de renta y complementarios 2007,como tampoco es a lugar despachar favorablemente el recurso respecto a la aplicación del caso

aludido en la Sentencia del Consejo de Estado del 17 de julio de 2008, Expediente (16030); porque el término para imponer sanciones contenida en los artículos 637 y 638 del E.T se cuenta como lo ha reiterado el Consejo de Estado desde el año 1998, desde el período en el que ocurrió la irregularidad, esto es en caso sub júdice desde el año gravable 2008. Sobre la prescripción para imponer sanciones contenida en los artículos 637 y 638 del E.T., la Sección Cuarta del Consejo de Estado dispone de una línea 3 Ya que los dos últimos dígitos del NIT son los números 9 y 7. 4 La DIAN dispuso en la Resolución N° 12690 del 29 de octubre de 2007, que las personas naturales y jurídicas estaban obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando los ingresos brutos del año gravable 2006 fueran superiores a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000), y estaban obligadas a suministrar la información de que tratan los literales b), c), d), e), f), h), i) y k) del artículo 631 del Estatuto Tributario. 5 Fecha en la que el contribuyente presentó la declaración de renta y complementarios del año gravable 2007. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co Expediente 22772 8 jurisprudencial en la que se ha mantenido el criterio aplicado por el a quo, contenida en las siguientes Providencias:

 Expediente Radicado Interno 8926 del 31 de julio de 1998: (…) “De acuerdo con el artículo 638 del estatuto tributario, está claro que cuando las sanciones se imponen en resolución independiente, el término de dos años para formular el respectivo pliego de cargos se cuenta a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingresos y patrimonio, del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable, sin que por ello pueda entenderse que las sanciones deban estar vinculadas necesariamente a una vigencia fiscal determinada” (…)  Expediente Radicado Interno 10156 del 11 de agosto de 2000: (…) “es claro que cuando las sanciones se imponen en resolución independiente, el término de dos (2) años para formular el respectivo pliego de cargos se cuenta a partir de la fecha en que se presentó o debió presentarse la declaración de renta o de ingresos y patrimonio, del año durante el cual se incurrió en el hecho irregular sancionable, sin que por ello pueda entenderse que las sanciones deban estar vinculadas necesariamente a una vigencia fiscal determinada.  Expediente Radicado Interno (17435) del 26 de noviembre de 2009: (…) “Sobre la prescripción de la facultad sancionatoria reitera el precedente de las sentencias del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 11 de agosto de 2000, Rad. 10156, M.P. Daniel Manrique Guzmán y 17 de agosto de 2006, Rad. 14790, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié” (…)

 Expediente Radicado Interno (20621) del 27 de agosto de 20156: (…) “La Sección Cuarta, mantiene el precedente al revisar la apelación presentada contra la sentencia del 29 de agosto de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en los cuales se sancionó al contribuyente RAMIRO RIVERA RAMIREZ por no enviar información del año gravable 2007, señalando respecto al cómputo del término lo siguiente: “como la irregularidad sancionable se concretó el 9 de abril de 2008, los dos años que tenía la Administración para imponer la sanción deben empezar a contar desde la presentación de la declaración de renta del año gravable 2008, lo que ocurrió el 11 de junio de 2009. En consecuencia, la Administración podía expedir y notificar el pliego de cargos hasta el 11 de junio de 2011 y, como consta en el expediente, ese 6 Consejo de Estado Sección Cuarta Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00081-01, Consejera Ponente Dra. CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. 27 de agosto de 2015. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11931/32 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 22772 acto se notificó por correo el 1º de febrero de 2011, es decir, oportunamente” (…)

Ahora bien, teniendo en cuenta que el recurrente “presentó el 17 de abril de 2008 el formato 1002, retenciones en la fuente practicadas, omitiendo el resto de la información que establece el artículo 631 del E.T., para lo cual tenía plazo hasta el 22 de abril de 2008, según la Resolución No 12690 del 29 de octubre de 2007, expedida por el Director de la DIAN”, la administración tenía facultades para expedir y notificar el Pliego de cargos hasta el 22 de abril de 2011, encontrándose así, que la facultad sancionatoria en cabeza de la Administración no se encuentra afectada de caducidad. En conclusión, el recurrente es acreedor a la sanción contenida en el artículo 651 del E.T., por no enviar la información exógena del año gravable 2007, para lo cual tenía plazo límite hasta el 22 de abril de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 631 del E.T., y del artículo 18 de la citada Resolución No. 12690 del 29 de octubre de 2007, y la Administración conservaba la facultad para imponer la sanción contenida en los artículos 637 y 638 del E.T. hasta el 22 de abril de 2011, como en efecto lo hizo. Por lo anteriormente expuesto, esta agencia del Ministerio Público considera que la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 22 de julio de 2016, debe ser confirmada. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Bleyner Solano Ñañez

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