PGN - TERMINO DE PRESCRIPCION - Se debe tener en cuenta el trámite de cruce de comunicacio

ACCIÓN CONTRACTUAL-Declarar nulos los actos administrativos mediante los cuales el IDU declaró el siniestro de estabilidad de la obra COPIAS SIMPLES-Son válidas mientras no sean tachadas por la otra parte/COPIAS SIMPLES-Jurisprudencia del Consejo de Estado Esta Procuraduría Delegada, dando alcance al principio de lealtad procesal y con fundamento en jurisprudencia de la Sección, sostiene la validez de las copias simples cuando aquéllas no fueren tachadas por la parte contraria. En este caso concreto se aportaron con la demanda copias informales de los actos acusados y de otros documentos sin que la parte contraria controvirtiera su validez, conducta procesal que permite que aquéllas sean valoradas para decidir el litigio. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN-Se debe tener en cuenta el trámite de cruce de comunicaciones hasta tener certeza de la cuantía de las reparaciones Al respeto observa el Ministerio Público que le asiste razón al apelante por cuanto del contenido de los actos acusados surge con claridad que la entidad tuvo conocimiento de los daños por lo menos desde junio de 2004, sin que pueda entenderse que para empezar a contabilizar el término de prescripción se deba tener en cuenta el trámite de cruce de comunicaciones, visitas, etc., hasta que hubiere obtenido certeza de la cuantía de las reparaciones. El cruce de correspondencia entre las Unión Temporal y el IDU y/o Universidad Nacional no posterga en el tiempo el momento en que se tuvo conocimiento de los daños, ni tampoco la imputabilidad de los mismos, pues son las mismas resoluciones, respaldados en los oficios allegados al proceso, que claramente indican que a raíz a de las visitas de

noviembre 2003 en adelante se constató la existencia de los daños, la imputabilidad de los mismos a la Unión Temporal y se requirió a la contratista para efectos de su reparación. SINIESTRO-No implica la imposición de una sanción para hacer efectiva la póliza En concepto del Ministerio Público aunque los hechos que generaron la declaratoria de siniestro tuvieron ocurrencia dentro de la vigencia de la póliza de cumplimiento –amparo de estabilidad que iba a hasta el 29 de mayo de 2007, pues los mismos se presentaron en el año 2004 según las pruebas aportadas y los actos acusados, la declaratoria del siniestro no se hizo dentro de los 2 años siguientes al conocimiento de la entidad que se produjo por lo menos desde junio de 2004, como quedó visto, de ahí que estaba prescrita la acción respecto de la posibilidad de hacer efectiva la póliza para los dos pozos. Contrario a las afirmaciones de la demandante debe señalar el Ministerio Público que como quiera que la declaratoria de siniestro no implica la imposición de una sanción no resulta aplicable ese límite temporal que consagra el art. 38 del cca para que la entidad contratante declare el siniestro y ordene hacer efectiva la póliza. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) FALSA MOTIVACIÓN-Ante la falta de una prueba técnica no resulta desvirtuada

la motivación Por último en relación la falsa motivación y la carga de la prueba de acreditación de perjuicio encuentra el Ministerio Público que ante la falta de una prueba técnica practicada dentro de este proceso no resulta posible tener por desvirtuada la motivación fáctica de los actos acusados. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 258 / 2013

Bogotá, D.C., 9 de septiembre de 2013.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 47.632 (250002326000 2009 00169 02)

Acción Contractual

ACTOR: UNIÓN TEMPORAL VÍAS Y CONSTRUCCIONES S.A.

VICON S.A. Y OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 14 de abril de 2009 (fls. 2 y 43 vto. C. 1) se presentó demanda en nombre de la Unión Temporal VÍAS Y CONSTRUCCIONES S. A. VICÓN S.A.

y PROYECTOS CONSTRUCCIONES CIVILES Y VIALES LTDA. – PIV INGENIERÍA LTDA. Al corregir la demanda cada una de las sociedades otorgó el poder para demandar 1(fl. 48 c. 1). 1 En escritos separados de 27 de julio de 2009 se solicitó la suspensión provisional de los actos (fls. 103 a 111 c. 1) y se llamó en garantía a la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A. (fls. 1 a 3 c. 3). Por auto de 29 de agosto de 2009 se rechazó la solicitud de suspensión –por extemporaneidad pues el auto admisorio se profirió el 16 de julio de 2009 y la solicitud se presentó el 27 de julio fl. 59 c. 1y se negó el llamamiento en garantía –porque quienes están habilitados para llamar en garantía son la parte demandada o el Ministerio Público y no la parte actora- (fls. 121 a 122 vto. c. 4). La demandante impugnó la decisión adoptada frente a la suspensión provisional (fls. 123 a 129 c. 4). El Consejo de Estado en proveído de 19 de julio de 2010 confirmó el auto recurrido (fls. 166 a 173 c. 4). 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) En la aclaración de la demanda (fls. 60 a 111 c. 1) se solicitó –resumiendoque:

 Se declare la nulidad de las resoluciones No. 3057 de 4 de septiembre de 2008 y su confirmatoria No. 5253 de 18 de diciembre de 2008, expedidas por la Directora General del IDU, y como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se declare que el IDU no tenía derecho a declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra cubierto por la garantía única de cumplimiento 00171910 de Seguros del Estado, y ordenar que se hiciera efectivo el amparo en un monto igual a $521.831.872 y que, por ende, la Unión Temporal no está obligada a pagarle suma alguna por ese concepto.  Que en el evento en que con anterioridad a la sentencia la actora hubiere sido constreñida a pagar alguna suma de dinero al IDU y/o a la aseguradora por concepto de la referida póliza, se condene al IDU a devolvérsela reajustando su valor en función de la pérdida de poder adquisitivo y los intereses de mora o corrientes.  Que también se condene al IDU al pago de todos los perjuicios que la Unión Temporal y/o sus miembros hubieren podido sufrir con ocasión de a expedición y ejecución de los actos administrativos demandados Presentó como cargos de nulidad: - Prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro. (arts. 1077 y 1081 C.Co.) El término para que opere la prescripción de 2 años conforme al art. 1981 del C.Co comienza a contabilizarse a partir del momento en el que el interesado –el IDUhaya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da

base a la acción –riesgo o siniestroy no a partir de cuando la entidad tenga certeza de la magnitud de los daños y sobre el presupuesto para su reparación. Cuando expidió la resolución 3057 el 4 de septiembre de 2008 ya había prescrito la acción, se refiere a la visita preliminar de la Universidad Nacional el 5 de 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) noviembre de 2003; la reunión entre funcionarios de la Universidad Nacional y el IDU el 20 de enero de 2004 y el Informe técnico que presentó la Universidad, sin que tenga justificación que solo el 9 de abril de 2007 tenga certeza del daño y que además profiriera la resolución el 4 de septiembre de 2008. Que de otra parte, si se tiene en cuenta la fecha en la que la Unión Temporal hizo entrega de la obra y la entidad la recibió a satisfacción, el 1 de abril de 2002, se puede concluir que la vigencia del amparo de estabilidad de la obra debió tener cobertura máxima hasta el 1 de abril de 2007; la presunta ocurrencia del riesgo asegurado tuvo lugar dentro de la vigencia del seguro pero la acreditación del art. 1077 C.Co. sucedió por fuera del término de prescripción. Indicó que la cifra de $521’831.872 nacía según los actos, de la valoración de los siguientes daños en la obra: en pozo ubicado en la Dg. 130 tv. 156 A (cuya

reparación terminó el 26 de enero de 2005 y tuvo un costo de $365’831.872); pozo de Dg. 130 con tv. 154 (el IDU tuvo conocimiento a más tardar el 20 de enero de 2004 y el 31 de mayo de 2005 se determinó el presupuesto, además que en la resolución 3057 no se indica en ninguna parte la valoración de los daños de este pozo y en la resolución 5253 se refiere a la valoración de $156’000.000 pero no se conocen los ítems, cantidad, valor que respalde esa suma, no se le suministró la información del contrato DTA-C-1294-2005 cuyo objeto era realizar los diseños y valoración de las reparaciones de ese pozo, ni del memorando STED-3200-3226 de 1 de agosto de 2006 en el que se base el IDU para valorar los daños). Es decir la tasación de la reparación de este pozo no se ajusta a los requisitos de ley. - Caducidad administrativa respecto de las sanciones. (arts. 4 numerales 1 y 2; 22 numerales 22.1 y 31 de la ley 80 de 1993 y 1 y 38 del cca). Señala que el IDU debe verificar la fecha de ocurrencia de los hechos y adelantar el procedimiento administrativo que debe concluir con la decisión; que la facultad que le da la ley a la administración para imponer sanciones caduca a los 3 años de producido el acto que puede ocasionarlas –arts. 38 cca-; el IDU conoció los hechos que sirven para sancionar a la Unión Temporal en noviembre de 2003, cuando se adelantó la primera visita preliminar en la que se detectaron los daños a las obras ejecutadas

del contrato 188 de 2000, y el 1° de junio de 2005 cuando el IDU conoció el informe de la Universidad Nacional que estableció la imputabilidad del daño. La 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) facultad y competencia que tenía el IDU para pronunciarse sobre la situación caducó a los 3 años de producirse el acto que es motivo de investigación; cuando se conocen los hechos se empieza a contabilizar el término para que opere la caducidad administrativa respecto de las sanciones, situación que se consolidó el 5 de noviembre de 2006 o a más tardar el 20 de enero de 2007. Señala que la afectación del amparo de estabilidad de la obra representa una sanción para el contratista, por ello la facultad está sujeto a los lineamientos del art 38 del cca.; que se encuentra caducada la facultad sancionatoria lo que deviene en pérdida de competencia; que la entidad desconoce la aplicación del art. 38 del cca y se atribuye una competencia que perdió por el transcurso del tiempo. - Carga de la prueba, inexistencia de acreditación de perjuicios. (arts. 1077, 1088 y 1090 C.Co y 177 del cpc ). Sostuvo que no era cierta la afirmación hecha por la Universidad Nacional contenida en la comunicación IP-CON-5463 de 4 de junio de 2004 sobre que las perforaciones fueron ejecutadas “… sobre el material

de relleno de las tuberías …”; agrega que tampoco fueron ejecutadas alrededor de los pozos de acuerdo con las pre actas de obra; la Universidad Nacional en la comunicación referida indica que se efectuaron en cercanías de los pozos a unos 35 cms; las perforaciones se hicieron en terreno natural y no en la zona de intervención de construcción de los pozos o redes. Afirmó que no hay prueba para imputar responsabilidad a la Unión Temporal por los daños en la Dg. 130 con tv. 154 y 156 A; la prueba de 2 perforaciones que hizo la empresa Suelos y Pavimentos Ltda. fue desvirtuado por la Unión Temporal. Que se pretende que la contratista presente pruebas de que no es responsable de los daños. Que otro argumento de inexistencia de prueba de responsabilidad de la Unión Temporal en los daños ocurrido en los dos pozos es la conciliación llevada a cabo en el Tribunal Administrativo el 24 de agosto de 2006, fecha para la cual el IDU tenía pleno conocimiento de la existencia de los daños, reconoce y paga la suma de $1.320.666.883 a la Unión Temporal por concepto de costos administrativos y stand by en que incurrió el contratista por la paralización de las trabajos ente el 17 de febrero al 23 de marzo de 2001, cuando para esa fecha 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) tenía pleno conocimiento del siniestro y la cuantía de los perjuicios.

Afirmó que el IDU no tiene pruebas que demuestren las fallas presentadas en la obra, de manera que no se encuentra probada la ocurrencia del siniestro de estabilidad conforme al art. 1077 C.Co. - Falsa motivación. (arts. 3, 35 y 84 cca, en concordancia con el art. 209 Constitucional) Señaló que algunas afirmaciones contenidas en las resoluciones acusadas indicaban un desconocimiento de los métodos constructivos empleados en el desarrollo de las obras. Citó los considerandos 16, 18 y 23 de la resolución 3057 y señaló que eran errores de apreciación. - Violación al debido proceso y del derecho de defensa. (arts. 29 de la Constitución Política y 35 cca). Refirió aparte de la resolución 5253 de 2008, en el que no se aceptó el argumento de prescripción de las acciones, para sostener que el IDU fundamentó la decisión en el resultado de un supuesto estudio que le encargó a un contratista consultor, informe de 9 de abril de 2007; pero a la Unión Temporal jamás se le concedió la oportunidad de participar en el desarrollo de ese estudio ni en la realización de pruebas, ni de conocer y controvertir las conclusiones, pues a la fecha desconoce el informe; la Unión Temporal no fue citada ni oída en esa fase de la actuación. - Inexistencia de un riesgo asegurable. (arts. 1045, 1054 y 1083 del C.Co., en concordancia con el numeral 19 del art. 25 de la ley 80 de 1993). Afirma que el amparo de cumplimiento rige desde el perfeccionamiento del contrato hasta la entrega a

satisfacción y el estabilidad desde la entrega a satisfacción y hasta el plazo exigido; no pueden hacerse efectivos indistintamente a discreción de la entidad, uno es contractual y otro post contractual. Que el IDU y la Universidad Nacional han señalado que los daños ocurridos en la obra tienen origen por deficiencias en los procesos constructivos de los pozos, es decir actividades propias de ejecución del contrato 188 de 2000, las cuales se encuentran ubicadas dentro de las obligaciones contractuales y por ello son 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) motivo de cobertura del amparo de cumplimiento. 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 132 a 180 c. 1) El IDU se opuso a la prosperidad de las pretensiones Sostuvo que el contrato terminó el 1 de abril de 2002 y el acta de recibo final de obra es de 15 de abril de 2002 y se liquidó el 20 de diciembre de ese año. Frente al concepto de violación adujo: - Que con el informe de 9 de abril de 2007 el IDU determinó la magnitud de los daños y el presupuesto del mismo con el fin de hacer efectiva la aplicación de la póliza, y es a partir de esa fecha que inicia a contar el término de prescripción; que no se podía expedir la resolución antes pues necesitaba tener certeza de la identidad del responsable de los daños y de la cuantía de los mismos. - De otro lado sostuvo que hacer efectiva una garantía contractual no es un

trámite sancionatorio, se basa en facultades otorgadas por la ley y no opera el art. 38 del cca. - En cuanto a la carga de la prueba sostuvo que el IDU cumplió con la obligación de demostrar la ocurrencia del siniestro -informe de la Universidad Nacional de 1 de junio de 2004 y el informe final del contrato de consultoría de 9 de abril de 2007y la cuantía del mismo antes de proferir las resoluciones demandadas. Que la prueba de exoneración no existe y la Unión Temporal se limitó en el trámite administrativo y en al demanda a manifestar que no es responsable, sin aportar pruebas. Relacionó las pruebas tenidas en cuenta para expedir los actos. Que no se discute la ejecución del contrato, que finalizó y se liquidó, lo que se discute es la existencia de unas fallas encontradas durante el periodo de garantía y que son imputables al contratista constructor, que la Unión Temporal le da razón al IDUI en cuanto que para agosto de 2006 aún no tenía certeza de quien era el responsable de los daños y la cuantía de éstos. 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) - En cuanto al cargo de falsa motivación dijo que no existía y que quien alegaba debía probarla; la parte actora no aporta prueba de las afirmaciones. - En lo referente a la presunta violación del debido proceso y del derecho de

defensa señaló que no fue objeto de debate en vía gubernativa; que el informe de 9 de abril de 2007 no es una prueba técnica, fue el resultado de un contrato de consultoría, pero no indicó nada diferente a lo indicado por la Universidad Nacional; el informe final dio la certeza del responsable porque había 2 contratistas involucrados, y estableció la cuantía del daño. - Frente a la inexistencia de riesgo asegurable señaló que tampoco fue objeto del recuso de reposición, pero alega que en todos los casos de siniestros de estabilidad de la obra la causa del riesgo está en el periodo contractual, un defecto en la construcción que tiene consecuencias posteriores aunque no sea perceptible al finalizar el contrato, y ello no extingue la obligación de garantizar estabilidad de la obra a cargo del contratista. Propuso las siguientes excepciones: Inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa –plantearon nuevos hechos en la demanda-; inepta demanda por falta de indicación del concepto de violación; inepta demanda por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción de conciliación prejudicial; falta de elementos que desvirtúen la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados; competencia de la administración para declarar el siniestro y excepciones oficiosas 1. 3. Fallo de Primera Instancia. (fls. 278 a 285 vto. c. 6) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera Subsección C de Descongestión2 negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que las resoluciones demandadas fueron aportadas en copia simple y por tanto no son valorables; que la parte actora no asumió la carga probatoria que le

correspondía y por tanto se procedía a negar las pretensiones. 2 Sentencia de 30 de marzo de 2012. 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) 1.4. Apelación (fls. 322 a 331 c. 6) La parte actora impugnó el fallo para que se revoque y se profiera sentencia favorable. Señala que la demandadas en ningún momento desconoció la existencia de las resoluciones atacadas; que era deber del a-quo examinar las pruebas. Hace un análisis de los elementos de juicio allegados sobre el fondo del asunto y pide revocar la sentencia de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si los actos administrativos por medio de los cuales el IDU declaró el siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectivo el amparo se encuentran viciados de nulidad por los cargos que señala la parte actora. 2.2. Valor probatorio de las copias Esta Procuraduría Delegada, dando alcance al principio de lealtad procesal y con fundamento en jurisprudencia de la Sección, sostiene la validez de las copias simples cuando aquéllas no fueren tachadas por la parte contraria.

Recientemente la Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 28 de agosto de 20133, unificó la jurisprudencia sobre el valor probatorio de las copias

simples y de cuya argumentación se estima pertinente traer para el caso lo siguiente: “Ahora bien, una vez efectuado el recorrido normativo sobre la validez de las copias en el proceso, la Sala insiste en que –a la fecha– las disposiciones que regulan la materia son las contenidas en los artículos 252 y 254 del C.P.C., con la modificación introducida por el artículo 11 de la ley 1395 de 2010, razón por la cual deviene inexorable que se analice el 3 Radicación: 05001-23-31-000-1996-00659-01. Número interno: 25.022 10 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) contenido y alcance de esos preceptos a la luz del artículo 83 de la Constitución Política y los principios contenidos en la ley 270 de 1996 –estatutaria de la administración de justicia–. En el caso sub examine, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue aportada por la entidad demandante y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se allegó por el actor, circunstancia que no acaeció, tanto así que ninguna de las partes objetó o se refirió a la validez de esos documentos. Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor a la prueba documental que ha

obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. El anterior paradigma, como se señaló, fue recogido por las leyes 1395 de 2010, 1437 de 2011, y 1564 de 2012, lo que significa que el espíritu del legislador, sin anfibología, es modificar el modelo que ha imperado desde la expedición de los Decretos leyes 1400 y 2019 de 1970. En otros términos, a la luz de la Constitución Política negar las pretensiones en un proceso en el cual los documentos en copia simple aportados por las partes han obrado a lo largo de la actuación, implicaría afectar –de modo significativo e injustificado– el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, así como el acceso efectivo a la administración de justicia (arts. 228 y 229 C.P.). Lo anterior no significa que se estén aplicando normas derogadas (retroactividad) o cuya vigencia se encuentra diferida en el tiempo (ultractividad), simplemente se quiere reconocer que el modelo hermenéutico de las normas procesales ha sufrido cambios significativos que permiten al juez tener mayor dinamismo en la valoración de las pruebas que integran el acervo probatorio, para lo cual puede valorar documentos que se encuentran en copia simple y frente a los cuales las partes han guardado silencio, por cuanto han sido ellas mismas las que con su aquiescencia, así como con la referencia a esos documentos en los actos procesales (v.gr. alegatos, recursos, etc.) los convalidan, razón por la que, mal haría el juzgador en desconocer los principios de buena fe y de lealtad que han imperado en el

trámite, con el fin de adoptar una decisión que no refleje la justicia material en el caso concreto o no consulte los postulados de eficacia y celeridad. De allí que, no puede el juez actuar con obstinación frente a los nuevos lineamientos del derecho procesal o adjetivo, en los que se privilegia la confianza y la lealtad de las partes, razón por la cual esa es la hermenéutica que la Sección C de la Sección Tercera ha privilegiado en pluralidad de decisiones, entre ellas vale la pena destacar4. (Subrayas y 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 18 de enero de 2012. M.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Rad. No. 199901250. Oportunidad en la que se precisó: “De conformidad con las manifestaciones de las partes, para la Sala dicho documento que obra en copia simple, tiene en esta oportunidad mérito para ser analizado y valorado, comoquiera que la parte demandada pidió tener esa copia como prueba y valorarla como tal; en otras palabras, la Nación no desconoció dicho documento ni lo tachó de falso, sino que conscientemente manifestó su intención de que el mismo fuese valorado dentro del proceso. “En consideración a lo anterior y a pesar de que no se cumplió con el requisito de autenticación de la copia previsto en el artículo 254 de la ley procesal civil, la Sala considera en esta oportunidad, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y de la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 228 y 229 de la Constitución

Política, que no pueden aplicarse las formas procesales con excesivo rigorismo y en forma restrictiva, con el fin de 11 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) negrillas fuera del texto original). En este caso concreto se aportaron con la demanda copias informales de los actos acusados y de otros documentos sin que la parte contraria controvirtiera su validez, conducta procesal que permite que aquéllas sean valoradas para decidir el litigio. 2.3. Caso concreto Se demanda la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales el IDU declaró la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra y ordenó hacer efectivo el amparo, otorgado por Garantía Única de Cumplimiento. 2.3.1. Los actos acusados Resolución 3457 de 4 de septiembre de 2008 (fls. 4 a 20 c. 2 pruebas demanda). desconocer lo que las mismas partes no han hecho y ni siquiera han discutido durante el proceso, como lo es la autenticidad del documento aportado por la parte actora en copia simple, admitido como prueba por la Nación que, además, aceptó el hecho aducido con el mismo en la contestación de la demanda.” (Negrillas adicionales). De igual forma, se pueden consultar la sentencia de 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P. Enrique Gil Botero, oportunidad en la que

se precisó: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá

valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.” 12 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 47.632 (250002326000 2009 00169 02) Expedida por la Directora General del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, mediante la cual resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la ocurrencia del siniestro cubierto por la Garantía Única de Cumplimiento, en su amparo de estabilidad de la obra, contenido en la póliza No. 00171910 de 2 de mayo de 2000, expedida por la compañía aseguradora SEGUROS DEL

ESTADO S.A. y sus correspondientes certificados de modificación.

ARTÍCULO SEGUNDO: ordenar que dicha garantía se haga efectiva en un monto igual a QUINIENTOS VEINTIÚN MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS M/CTE ($521.831.872) con cargo a la Garantía Única de Cumplimiento mencionada en el artículo anterior.

ARTÍCULO TERCERO: Requerir al representante legal de la compañía aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., para que cumpla con el pago de la Garantía Única de Cumplimiento de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar la presente resolución al representante legal de la compañía aseguradora SEGUROS DEL ES