PGN - TERMINOS - Cuando se señalen términos en meses los mismos se entenderán en cale

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación 069-1112-06 Implicado Javier Ordóñez Ambuila Cargo y Entidad Alcalde Municipal de Suárez (Cauca) Quejoso De oficio Fecha de la Queja 15 de diciembre de 2005 Fecha Hechos 24 de mayo de 2005 Fecha Prescripción 23 de mayo de 2010 Asunto Proferir fallo de segunda instancia Bogotá D.C. 29 de septiembre de 2008 ASUNTO Procede el Procurador Delegado para la Moralidad Pública a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del investigado JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA, en su condición de Alcalde Municipal de Suárez (Cauca), contra la resolución 002, del 27 de febrero de 2008, expedida por la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao. HECHOS Y ANTECEDENTES Fueron objeto de investigación y sanción, en sede de primera instancia, las irregularidades cometidas en el proceso adelantado en el año 2005, para la enajenación de acciones de la Empresa de Energía EPSA S.A., por parte del municipio de Suárez (Cauca), al no cumplir con las prescripciones legales y reglamentarias previstas a favor de los destinatarios de condiciones especiales, por no cumplir el cronograma previsto para el efecto. Por medio del auto de fecha 16 de marzo de 2006, el Procurador Provincial de Santander de Quilichao inició indagación preliminar dentro de las presentes diligencias (FL.31). Posteriormente, dispuso la apertura de investigación disciplinaria contra JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA en su condición de Alcalde Municipal de Suárez (Cauca) (Cf.

Folios 56-58). Providencia que fue notificada por intermedio del Personero Municipal de Suárez el día 05 de octubre de 2006 (Cf. Folios 65). Por medio de auto del 30 de julio de 2007 (Cf. Folios 135-161), se formuló cargo único contra el Investigado por los hechos reseñados en el acápite anterior, providencia que fue notificada el 14 de septiembre de 2007 (Cf. Folio 191). El investigado presentó por intermedio de su apoderado judicial descargos de fecha 27 de septiembre de 2007 (Cf. Folios 195-207). Mediante auto de fecha 23 de enero de 2008, se corrió traslado para alegatos de conclusión (Cf. Folios 248-249). Siendo presentado alegatos por parte del apoderado judicial del investigado, el día 06 de febrero de 2008 (Cf. Folios 251-254).

DECISIÓN IMPUGNADA

PD Moralidad Pública 1 Exp. 69-1112-06 FARC/CPTF Mediante resolución 002, del 27 de febrero de 2008 (Cf. Folios 262-275), el señor JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA en su condición de Alcalde Municipal de Suárez (Cauca), fue declarado disciplinariamente responsable y se le impuso como sanción principal la suspensión por el término de seis meses convertible en multa equivalente a $12.521.826, por incumplimiento de los términos en la oferta pública a los beneficiarios de las condiciones especiales que debieron realizarse durante un plazo mínimo de dos meses, en el proceso de democratización en la enajenación de

acciones de EPSA S.A., de propiedad del municipio en la primera fase, toda vez que de acuerdo con el término, el cierre debió realizarse el 27 de mayo de 2005 y no el 24 de mayo de 2005, como ocurrió, violando con dicho proceder los postulados de la ley 226 de 1995, artículo 25 inciso 2 y el decreto 913-1-25, de 2005, artículo 4 (Cf. Folios 278 a 288). La conducta fue calificada como grave y atribuida a título de culpa. EL RECURSO DE APELACIÓN En el escrito de apelación la defensa solicita se decrete la nulidad de la actuación porque el fallo impugnado no contiene una exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción, como lo exige el numeral 8 del artículo 170 del CDU. Señala el apelante que para el caso sometido a examen, en el fallo sancionatorio el a quo se limitó a mencionar unos normativos – artículos 44.3 y 47.1.j de la ley 734/02 – pero en ningún caso hizo la exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y asignó una sanción de suspensión por el término de seis meses convertible en multa, sin efectuar el análisis del porqué de la misma (Cf. Folios 284-285). En forma subsidiaria, el apelante solicita la revocatoria del fallo y absolver al disciplinado, porque no hay ilicitud sustancial en su conducta en la medida que si bien se consignó una especie de contradicción entre el contenido de los artículos 3 y 4 del decreto 913-1-22, del 22 de marzo de 2005, lo cual generaba una violación a la

ley 226, dicha irregularidad fue oportunamente subsanada con la expedición del citado decreto 913-1-22, del 23 de marzo de 2005, tal como se puede observar con las transcripción que hice anteriormente del artículo respectivo. Con lo cual ya no queda ninguna duda de que el término de los dos (2) meses de que habla la ley 226 fue respetado cuando se consigna que empieza a contarse desde el día siguiente al de la publicación y no al día hábil siguiente (Cf. Folio 287). CONSIDERACIONES De la nulidad planteada A juicio de la defensa en el fallo objeto de apelación se quebrantó el debido proceso del señor JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA, porque al dosificar la sanción no se indicaron los criterios tenidos en cuenta para su graduación. A continuación el despacho en sede de segunda instancia verificará si le asiste razón al censor o si por el contrario el fallo confutado se ajusta a derecho. En el acápite relacionado con la dosificación de la sanción, el a quo expresó: PD Moralidad Pública 2 Exp. 69-1112-06 FARC/CPTF “Teniendo en cuenta la gravedad de la falta y el grado de culpabilidad con que actuó el investigado JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA, conforme lo señala el artículo 44 numeral 3 y 47 numeral 1 literal j) del CDU, la aplicación de la sanción consiste en la SUSPENSIÓN en el Cartog. desempeñado por el término de SEIS (6) MESES), como responsable de la conducta imputada” (Cf. Folio 274). Las normas citadas por la primera instancia, al dosificar la sanción no son erradas ni

contradictorias, contrario sensu, son el resultado de la aplicación de la ley, que gracias a su ostensible claridad no requiere de ninguna clase de interpretación. En efecto, el artículo 44 de la ley 734 de 2002 prevé la clase de sanciones a imponer en el proceso disciplinario y en particular, en el numeral 3 consagra que la suspensión es la sanción que le corresponde a las conductas calificadas como faltas graves culposas, de modo que aquí encontramos la primera razón para haber seleccionado esta tipología de sanción frente al obrar del señor ORDÓÑEZ

AMBUILA.

La simple comparación de la norma y la calificación de la conducta, así como de la imputación subjetiva, en el caso sometido a examen, permiten inferir la acertada selección de la sanción a imponer, tal labor no exige interpretación alguna ni un esfuerzo mental de ninguna naturaleza, la expresión de la disposición, como lo hizo el a quo, a juicio de esta instancia es suficiente para entender que en el caso del señor JAVIER ORDÓÑEZ, era la suspensión la sanción a la que debía someterse. Ahora pensando en el monto de la misma, no hay razón para tachar de impropio el fallo apelado, porque en el mismo se dijo que el literal j), numeral 1) del artículo 47 ibídem, era el criterio suficiente para dosificar la suspensión, amén de pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad: fue ésta la potísima razón por la cual se graduó en seis (6) meses la suspensión que se impuso como sanción. No era necesario elaborar toda una argumentación, trascribir normas, traer a

colación jurisprudencias y doctrina relacionada con la dosificación de la sanción, para entender con meridiana claridad que estando frente a una falta calificada como grave, atribuida a título de culpa, la sanción que debía imponerse era la de suspensión; igualmente que siendo su límite doce (12) meses, por pertenecer el servidor público investigado al nivel directivo o ejecutivo de la entidad, el a quo la cuantificó en seis (6) meses. Porque sea dicho de paso, las trascripciones innecesarias están prohibidas por el artículo 303 del Código de Procedimiento Civil. La forma como se consignó la dosificación de la sanción en el fallo impugnado, no es violatoria al debido proceso y por lo mismo la nulidad planteada no será declarada, como en efecto se decidirá. Examen concreto de la impugnación Ha expresado la defensa que no hay ilicitud sustancial en su conducta en la medida que si bien se consignó una especie de contradicción entre el contenido de los artículos 3 y 4 del decreto 913-1-22, del 22 de marzo de 2005, lo cual generaba una violación a la ley 226, dicha irregularidad fue oportunamente subsanada con la expedición del citado decreto 913-1-22, del 23 de marzo de 2005, tal como se puede observar con la transcripción que hice anteriormente del artículo respectivo. Con lo PD Moralidad Pública 3 Exp. 69-1112-06 FARC/CPTF cual ya no queda ninguna duda de que el término de los dos (2) meses de que habla la ley 226 fue respetado cuando se consigna que empieza a contarse desde el día

siguiente al de la publicación y no al día hábil siguiente (Cf. Folio 287). Para determinar la tipicidad e ilicitud sustancial de la conducta investigada, es necesario precisar el marco normativo de la misma. El artículo 25 de la ley 226 de 1995, con la que se reglamenta la enajenación de la propiedad accionaria estatal y se toman medidas para su democratización, prevé: “Las entidades vendedoras, directamente o a través de firmas especializadas, podrán realizar actividades de promoción de programas de enajenación de que trata la presente Ley con el fin de facilitar y organizar la participación de los beneficiarios de condiciones especiales en dichos programas. Para garantizar el cumplimiento de este propósito, las ofertas que se realicen a los beneficiarios de las condiciones especiales deberán realizarse durante un plazo mínimo de dos (2) meses” (Resaltos del despacho). En desarrollo de tal normativa, la alcaldía municipal de Suárez (Cauca), expidió el decreto 913-1-22 del 22 de marzo de 2005, con el que ordenó la enajenación de acciones de la Empresa de Energía del Pacífico – EPSA S.A. – y estableció el reglamento interno de la misma. En su artículo 3 consagró las fases del programa de enajenación y para la primera de ellas determinó: “La primera fase comprende el término de sesenta (60) días calendario, contados a partir del día siguiente de la invitación pública que se surtirá en un diario de amplia circulación regional y nacional” (Subrayas del despacho. Cf. Folio 109). En el artículo 4 del citado decreto, la administración municipal, previó:

“Procedimiento de enajenación de la Primera Fase.- El Municipio de Suárez Cauca ofrecerá las acciones al Sector Preferencial de que trata el artículo 3° de la Ley 226 de 1995, a través de una oferta pública de venta que tendrá una vigencia de dos (2) meses, contados a partir del día hábil siguiente a la publicación de un (1) aviso en un diario regional y un (1) aviso en un diario que tenga amplia circulación a nivel nacional” (Subrayas del despacho. Cf. Folio 110). De la lectura de tales disposiciones resulta una situación ambigua y contradictoria, amén de que en la primera de ellas se señaló el término de la oferta en la primera fase se contaría a partir del siguiente día – esto es calendario, en tanto que en la segunda se señaló que la vigencia de la oferta se contaría desde el día hábil siguiente a la publicación, por esta razón, el 23 de marzo de 2005, la administración municipal de Suárez (Cauca) profirió el decreto aclaratorio 914-1-23 de 2005 (Cf. Folio 126), en el sentido de precisar el sentido semántico del decreto 913-1-22, dictado el día anterior, así: “El Municipio de Suárez Cauca ofrecerá las acciones del Sector Preferencial de que trata el artículo 3° de la Ley 226 de 1995, a través de oferta pública de venta que tendrá una vigencia de sesenta (60) días calendario, contados a partir del día siguiente a la publicación de un (1) aviso en un diario regional y PD Moralidad Pública 4 Exp. 69-1112-06

FARC/CPTF un (1) aviso en un diario que tenga amplia circulación a nivel nacional” (Resaltos del despacho. Cf. Folio 127). Por lo anterior, la oferta pública de enajenación de acciones de la EPSA S.A., en su primera fase permaneció abierta a favor de los sectores preferenciales de que trata el artículo 3° de la ley 226 de 1995, desde el 23 de marzo de 2005, hasta el 24 de mayo de 2005, es decir dos (2) meses, cuando venció el término para presentar ofertas para tal sector, que se concreta en: “PREFERENCIA. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 60 constitucional. Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los extrabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa” En los descargos y alegatos de conclusión el apelante, entre otros aspectos,

manifestó como argumentos defensivos: “La razón fundamental en la cual se basa la defensa para discrepar de la apreciación de la Procuraduría radica en el hecho de (sic) que al momento de imputarle el Cargo a mi disciplinado (sic) no se tuvo en cuenta, el decreto número 914-1-23 del 23 de marzo de 2005, expedido por el Alcalde Municipal de Suárez Cauca: “Por el cual se aclaran los artículos (4º) (sic) y quinto (5º) del decreto 913-1-22 de 2005 mediante el cual se adoptó el cronograma de enajenación y se establece el reglamento interno sobre la venta de las acciones que el municipio de Suárez Cauca posee en al empresa de Energía del Pacífica EPSA” (Cf. Folios 202-203). (Resaltos fuera del texto). “(…) no es procedente ya que tal como tuve la oportunidad de plantearlo en la contestación del Pliego de Cargos, cualquier (sic) irregularidad supuestamente presentada se corrigió con la expedición del Decreto Municipal 914-1-23 del 23 de marzo de 2005, el cual a través del artículo 1º se aclaró el artículo 4 del Decreto 913-1-22 de 22 de marzo de 2005” (FL.253). (Subrayado fuera del texto). En este orden de ideas, y con relación a los alegatos de la defensa el a quo en la providencia de fondo que se aquí se estudia, le dio la razón a la defensa al manifestar: “A continuación procede el Despacho a pronunciarse sobre las alegaciones presentadas por el apoderado del investigado Doctor ÁLVARO BUSTAMANTE

SANDOVAL, manifestándole que al momento de proferir el pliego de PD Moralidad Pública 5 Exp. 69-1112-06 FARC/CPTF cargos contra su defendido no se tuvo en cuenta el decreto número 9141-23 del 23 de marzo de 2005 (…) por la sencilla razón de que (sic) no obraba dentro de la presente investigación (…)nunca se remitió el citado decreto; como tampoco aparece registrado dicho decreto en el acta de visita especial realizada en la alcaldía Municipal de Suárez Cauca (…) además hay que manifestar que el aquí investigado JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA, en su diligencia de versión libre rendida el 6 de octubre de 2.006 (sic)(F. 66 y ss. tampoco nunca se pronunció sobre la existencia del plurimencionado decreto aclaratorio, sino que de manera inexplicable la defensa hace referencia a su existencia, aparece y se aporta al proceso, ya cuando se le había realizado el juicio de reproche” (FL.272) (Resaltos fuera del texto). Contrario a lo afirmado por la Procuraduría de primera instancia, en el proceso aparece una copia simple del decreto 914-1-23, del 23 de marzo de 2005, en el folio 126 del dossier, aportado por la defensa, por tanto el documento sí obraba dentro del expediente, incluso antes de la formulación de cargos, porque fue remitido mediante el oficio del 8 de marzo de 2007, suscrito por el Jefe de Control Interno de Suárez

Cauca, Dr. YAMIT LUCUMÍ DÍAZ (FL.103).

No obstante lo anterior, en la providencia sancionatoria, una vez advertido el yerro en

la apreciación probatoria, se manifiesta: “Pero de todas maneras, hay que decirle y responderle a la defensa que un decreto emitido por un Alcalde, no puede cambiar la existencia e interpretación de la Ley; señalando el despacho que el Decreto No.914-1-232005, en cuanto a su contenido, es notoriamente contrario a la Ley 226 de 1995, artículo 25, toda vez que esta preceptúa que el término para realizar las ofertas a los beneficiarios de las condiciones especiales es de dos (2) meses, y no puede variarse por vía de Decreto Municipal de ninguna manera a sesenta (60) días calendario” (FL.272) (Resaltos fuera del texto). Para la contabilización del término consagrado en el decreto 913-1-22, aclarado mediante decreto 914-1-23 de 2005, es fácil establecer que los sesenta (60) días calendario allí consagrados, equivalen a los dos (2) meses que prevé el artículo 25 la ley 226 de 1995; así lo aplicó la administración municipal de Suárez, cuando finalizó la publicación de la primera fase del procedimiento de enajenación de acciones de EPSA S.A., el 24 de mayo de 2005, fecha que cuestionó en su momento el Defensor del Pueblo, pues a su juicio el cierre debía extenderse hasta el 31 de mayo, en consideración a que el inicio de tal plazo debía ser el 28 de marzo, situación que es el fundamento de la responsabilidad disciplinaria derivada al señor JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA, pero en el fallo impugnado se dijo que la publicación debía extenderse hasta el 27 de mayo de 2005 (Cf. Folio 159), así ni siquiera para la

Procuraduría de primera instancia era clara la fecha en que debía cerrarse la primera fase del proceso de enajenación de acciones. Sea dicho de paso que no es posible cuestionar la legalidad de un decreto del orden municipal [914-1-23] o de cualquier otra clase de actos administrativos, a través de un fallo disciplinario, como se hizo en sede de primera instancia, como se dijo en el aparte transcrito. Con el decreto cuestionado se puede determinar que el funcionario investigado corrigió un error o contradicción cometida en el decreto 913-1-22 y consignó un término ajustado a las previsiones de la Ley 226 de 1995, que regula los procesos de enajenación de acciones de entidades de propiedad del Estado. PD Moralidad Pública 6 Exp. 69-1112-06 FARC/CPTF Confrontados y apreciados en su conjunto los documentos obtenidos en el proceso, el despacho ha logrado determinar que en el hecho atribuido al disciplinado no existió. En efecto, con los decretos 913-1-22 y 914-1-23 de 2005, la administración municipal decretó la venta de acciones de EPSA S.A., estableció tres fases para el efecto y para la primera, destinada a ofrecer las acciones en condiciones espaciales según el artículo 3° de la Ley 226 de 1995, consagró un término de sesenta (60) días calendario, que se extendieron hasta el veinticuatro (24) de mayo de 2005, es decir, dos (2) meses después de hecha la respectiva publicación, de donde es fácil inferir que los decretos municipales se ajustaron a las previsiones contenidas en el estatuto

legal que regula esta clase de enajenaciones. Si la administración de Suárez expresó que concedería sesenta (60) días calendario par la venta preferencial de las acciones y cerró la fase destinada para el efecto, el 24 de mayo de 2005, habiéndolo iniciado el 22 de marzo anterior, no encuentra el despacho motivo de reproche: tal proceder se ajustó a las normas legales y reglamentarias establecidas para la enajenación, sin que se haya desconocido el derecho de los interesados en participar en el proceso1: Conviene precisar que el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal – Ley 4 de 1913, prevé que cuando se señalen términos en meses, los mismos se entenderán en calendario común, y el artículo 62 precisa el alcance de las expresiones que se hagan en días calendario, contenidas en leyes y actos oficiales, así: “En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil” (Subrayas del despacho). De lo anterior es fácil inferir que cuando el alcalde de Suárez, JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA, consagró un término de sesenta días (60) calendario, para la venta preferencial de acciones de EPSA S.A. – primera fase y la misma se cerró el 24 de mayo de 2005, cuando fue iniciada el 22 de marzo anterior, ajustó su conducta a los

lineamientos legales y al reglamento para tal enajenación. Si bien en el primer decreto [913-1-22] expedido por el ejecutivo municipal se dijo que el término para la enajenación de acciones de EPSA S.A., en su primera fase se empezaba él primer día hábil siguiente, no puede soslayarse de plano la existencia de un decreto aclaratorio [914-1-23], proferido un día después de aquel, mediante el cual se consagraron términos en días calendario para realizar el proceso y los mismos se empezaron a contar el 24 de marzo de 2005, que por ello debían contabilizarse hasta el 24 de mayo siguiente, que como se ha dicho se cumplió y por lo mismo no es posible mantener la imputación hecha al señor ORDÓÑEZ AMBUILA en primera instancia. Sumado a lo anterior, encuentra el despacho que en el acápite de normas violadas se atribuyó desconocimiento, entre otras, la disposición contenida en el artículo 4 del 1 Art. 3 de la Ley 226 de 1995, citado. PD Moralidad Pública 7 Exp. 69-1112-06 FARC/CPTF decreto 913-1-22del 22 de marzo de 2005, pero nada se dijo en torno al decreto aclaratorio 914-1-23 del 23 de marzo de 2005, con el cual cambia ostensiblemente la situación fáctica en el presente proceso, porque con el mismo se evidencia que el disciplinado corrigió un error o superó la ambigüedad planteada en el acto administrativo anterior. En estas condiciones el despacho considera que la conducta del disciplinado se ajustó a los postulados establecidos para la enajenación de acciones, en la ley 226

de 1995 y los decretos 913-1-22 y 914-1-23 de 2005, este despacho revocará el fallo impugnado y en su lugar absolverá de responsabilidad disciplinaria al señor JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA, en condición de Alcalde de Suárez (Cauca). En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO: NO DECLARAR la nulidad de la actuación, en los términos expresados en esta decisión.

SEGUNDO: REVOCAR en su integridad la resolución sancionatoria 002, del 27 de febrero de 2008, proferida por el señor Procurador Provincial de Santander de Quilichao dentro del radicado 069-1112-2006, contra el señor JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA, en su condición de Alcalde Municipal de Suárez (Cauca), para en su lugar ABSOLVERLO de los cargos formulados, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión al investigado, JAVIER ORDÓÑEZ AMBUILA y/o a su apoderado judicial Dr. ÁLVARO BUSTAMANTE SANDOVAL, por intermedio de la Procuraduría Provincial de Santander de Quilichao, con la indicación de que el domicilio del disciplinado está ubicado en el Barrio Centenario Suárez (Cauca),

teléfono 3137682898 y su apoderado judicial en la calle 35 No. 4B-81 Barrio Aida Lucía, Popayán, (Cauca) Teléfono 3122465228, advirtiéndoles que contra esta

decisión no procede recurso alguno.

CUARTO: Por la oficina de origen se harán las comunicaciones, trámites y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y

DEVUÉLVASE AL DESPACHO DE ORIGEN

FERNANDO ALBERTO RODRÍGUEZ CASTRO

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PD Moralidad Pública 8 Exp. 69-1112-06

FARC/CPTF