PGN - TERMINOS DE REFERENCIA - Deben contener parámetros objetivos de ponderación y c

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL

BOGOTA, D.C., 30 de enero de 2002 Mediante el cual se decide el recurso de apelación contra el auto 095 del 19 de septiembre de 2001, que ordenó el archivo definitivo de las diligencias adelantadas ANTECEDENTES Manuel José Bravo Fernández, solicitó la intervención de la Procuraduría con el fin de intervenir en el trámite del concurso de méritos GDCSOPI-001-2000, que adelantó el Departamento del Cauca - SOP, con el fin de preservar la aplicación y observancia de los fines de la contratación, en especial, el principio de la selección objetiva, toda vez que se modificó los términos de referencia y se profirió un informe de evaluación que aplica criterios subjetivos de escogencia y no consignados en los términos de referencia, para los ítems “Organización y Metodología para la Ejecución de la Interventoría”, “Cronograma”, “Plan de Calidad” y “Enfoque metodológico”, puesto que si bien en el adendo modificatorio se estableció que los proponentes debían presentar la información o documentación en él citada y que cada una de ellas se calificaría con los puntos en él establecida, los términos de referencia no determinaron como debía presentarse el organigrama, el cronograma, el plan de calidad o el enfoque metodológico o como procedería a su evaluación. La Procuraduría Regional del Cauca ordenó el 15 de agosto de 2000 indagación preliminar contra servidores públicos de la Secretaría de Obras e Infraestructura del

Departamento con el fin de dilucidar irregularidades en el concurso de méritos No. GDC-SOPI-001-2000, diligencias que fueron objeto de archivo por auto del 17 de octubre de 2000 por considerarse que la calificación y el estudio de cada propuesta fue objetivo, pues las variaciones en los puntajes ocurridas en atención a las observaciones planteadas por los proponentes demuestran tal circunstancia, manifestando los fundamentos de ella, auto que fue apelado mediante escrito del 28 de noviembre de 2000 y decidido por este Despacho por auto del 14 de mayo de 2001, revocando la decisión objeto de impugnación, razón por la que la Regional del Cauca ordenó la apertura de investigación disciplinaria el 10 de julio de 2001 contra Gloria Viviana Ramírez, Melba Rocío Cruz Solarte, Henry Cuellar, Elvia Leonor Rendón, Beatriz Ileana Arrieta, Yaneth Monzón, Nury Lisbeth ntaño y Hugo Bernardo Joaquí, en sus condiciones de servidores públicos adscritos a la Secretaría de Obras Públicas.

EL AUTO RECURRIDO: La Procuraduría Regional del Cauca consideró que dentro del proceso se acreditó que la firma representada por el quejoso intervino en concursos de méritos en los que se emplearon los mismos términos de referencia, lo que supone que el quejoso conocía el empleo de tales factores de evaluación por parte de la Secretaría de Infraestructura del Departamento, además el hecho de haber incluido tales criterios de evaluación en concursos anteriores realizados por el Departamento implica práctica consuetudinaria en tal sentido que desvirtúa que en el concurso de que se trata, se hubiese pretendido actuar a contrario sensu de los patrones de objetividad

exigidos en la ley, demostrándose buena fe en el proceder del comité evaluador y del Secretario de Infraestructura. El contratista favorecido debió rediseñar la totalidad de la vía, lo que se logró porque contaba con un grupo de diseño central compuesto por ingeniero de diseño geométrico de carreteras, Geólogo - fotointérprete, hidrólogo, especialista en hidráulica de carreteras y un experto en el manejo de programas de Eagle Point, grupo del que adolecía la firma representada por el quejoso. Acepta la explicación del comité evaluador en cuanto a ponderar la homologación por el INCONTEC en cuanto al factor plan de calidad, a pesar que según los términos de referencia, tal homologación no es factor de ponderación, sin embargo dicho comité haciendo uso de su facultad de comparación de propuestas, mediante análisis objetivo y cualitativo concluyó que la propuesta ganadora ofrece al Departamento mayor tranquilidad y garantía, y por tanto es de mayor conveniencia para los objetivos que persigue el Departamento, aspectos generales que van en concordancia con los fines de la ley de contratación, actitud que el despacho encuentra de buena fe en consideración a que las normas de presentación de documentos avalados por el INCONTEC deben necesariamente traducir mayor eficiencia y seriedad. Los términos de referencia empleados en el adendo No. 01 deben ser de fácil entendimiento para las personas naturales y jurídicas que se desempeñan en el campo de la ingeniería no solo porque han sido recomendados por el manual para contratación de consultoría, empleados por otros concursos en el Departamento del Cauca y han sido conocidos por la firma quejosa en otras oportunidades sin

objetarlos, sino porque su significado en idioma castellano no ofrece duda alguna para el intérprete; luego se acepta que esos ítems fueron concebidos para que los oferentes describan sus estrategias comerciales y profesionales dentro de la competencia que implica un concurso, ítems a nuestro juicio de claridad suficiente para que las expresaran sin que fuese necesario que la entidad les explicara como debía presentarse un cronograma de actividades, un organigrama de personal, un plan de calidad o un enfoque metodológico, cuando constituyen acepciones de uso corriente en el idioma técnico de la ingeniería. Por lo anterior se concluye que los investigados en la elaboración de los términos de referencia que indujeron a la queja, y en su calificación se ajustaron a la ley, prevalidos de absoluto convencimiento de que actuaban en defensa de los intereses de la inversión pública, resultando adjudicado el contrato a la firma que mayores seguridades brindaba. Por otra parte, la notificación personal al proponente favorecido del acto de adjudicación se hizo conforme a la ley, dentro de los cinco días siguientes y a los demás, por estrados, habiéndose enterado de la decisión dentro del desarrollo de la audiencia. EL RECURSO DE APELACION Manuel José Bravo Fernández, interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, con base en los siguientes argumentos.

1. No se ha cuestionado la idoneidad profesional de la firma beneficiaria del concurso de méritos, pues la queja y por ende la investigación se centra a la omisión de los términos de referencia en establecer los rangos de calificación de los aspectos mencionados: Organigrama del personal profesional y auxiliar (10 puntos);

cronograma (10 puntos); Plan de calidad (40 puntos) y, enfoque metodológico (30 puntos), lo cual significa que la firma proponente que colocase esos aspectos tenía derecho a ser calificada, no con la máxima calificación si no con la única dada en los términos de referencia. La falta de objetividad en el comité evaluador y su trasgresión abierta al principio de transparencia porque fraccionó ese puntaje único, no sujeto a escala ni rango, con criterios eminentemente subjetivos.

2. Para determinar la falta de objetividad de la calificación basta confrontar los términos de referencia en los ítems señalados, con la evaluación hecha por el comité evaluador, resultando una conducta irregular, pues los términos de referencia no le daban competencia al comité evaluador para fraccionar o darle puntaje parcial a lo que aquellos términos calificaban entre un puntaje mínimo y un máximo, sin promedio alguno entre los dos extremos.

3. La implicación de práctica consuetudinaria que cita la providencia recurrida, resulta funesta para la consultoría, aceptar esta tesis es derogar los principios de la ley 80 de 1993.

CONSIDERACIONES: Procede este Despacho a revocar la providencia recurrida, con base en los

siguientes argumentos:

1. La apertura de investigación disciplinaria ordenada a través de auto del 10 de julio de 2001 se concreta a la investigación de una probable ausencia de objetividad en la evaluación o calificación de las propuestas, contraviniendo lo previsto en el numeral 5º, ordinales a, b, c y e del artículo 24 del estatuto contractual.

Es preciso analizar en esta ocasión si los términos de referencia establecen parámetros claros de selección, en los ítems objeto de reproche, para tal efecto se describe el contenido del adendo 001 del 23 de junio de 2000, que estableció: “El proponente deberá presentar en su propuesta los aspectos que considere fundamentales para el adecuado desarrollo de la interventoría tanto técnica como administrativa. Tales aspectos entre otros, podrán ser los que a continuación se mencionan y que para efectos de la evaluación tendrán el siguiente puntaje:

1. Organigrama del personal profesional y auxiliar 10 puntos.

2. Cronograma 20 puntos.

3. Plan de calidad 40 puntos.

4. Enfoque metodológico para llevar adecuadamente el control técnico y administrativo de la obra 30 puntos.

Se observa que los términos de referencia establecen un puntaje o ponderación, máxima en relación con determinados aspectos, sin que se indique en que consisten, ni cual es el mecanismo de calificación, pues en la forma en que se encuentra redactada tal exigencia, da entender que la sola presentación de esos aspectos da lugar a la ponderación máxima ahí establecida ya que se omite establecer el mecanismo de evaluación en aquellos eventos de incumplimiento parcial de tales requerimientos, circunstancias que conducen a que el evaluador emita conceptos de carácter subjetivo al establecer la ponderación. Los aspectos relevantes allí planteados, constituyen valoraciones de difícil definición porque dentro del mismo contexto de los pliegos no se establecieron parámetros que permitan determinar la relevancia de una u otra actividad así como tampoco el significado o la exención de cada uno de ellos.

La ausencia de parámetros objetivos de ponderación o cuantificación de los factores de escogencia o criterios de evaluación, implica que la entidad licitante no efectúe un proceso objetivo de selección, máxime cuando dichos factores de escogencia son determinantes para la adjudicación El hecho de que el quejoso haya intervenido en concursos anteriores, en los que se haya utilizado los mismos criterios de evaluación, no implica que la falencia en la objetividad de los criterios de selección y de parámetros de ponderación se encuentre subsanado o que la aceptación de tales circunstancia impida a quien se sienta afectado, presentar reclamaciones en tal sentido, pues en aplicación al principio de legalidad la costumbre no opera en materia administrativa, tal como erradamente lo expresa el a-quo.

2. Los hechos relativos a la ejecución del contrato no son objeto de la investigación, pues la carencia de objetividad se refiere a la etapa precontractual y el cumplimiento de las cláusulas del contrato, como lo es el rediseño de la obra constituye un aspecto propio de la ejecución del mismo, es decir, de la etapa contractual de la administración, por lo que no constituye un argumento válido que refute el objeto mismo de la investigación.

3. El comité evaluador so pena de ejercer su facultad de comparación de las propuestas no puede desprenderse de los parámetros establecidos en los términos de referencia ni mucho menos concluir subjetivamente que una propuesta es mas favorable porque “ofrece al Departamento mayor tranquilidad y garantía”, sin establecer objetivamente el motivo de ello.

Los términos de referencia en tratándose de un proceso de escogencia del contratista, llámese concurso público o contratación directa, constituyen la ley del

proceso contractual, a la que deben someterse los proponentes en sus propuestas y la entidad estatal en su evaluación. Aceptar lo contrario implica vulneración de los principios orientadores del proceso de selección, cuales son, la libertad de concurrencia y la igualdad de los oferentes, razón por la que no es de recibo la argumentación de la Procuraduría Regional del Cauca, en el sentido de indicar que una tal conducta va en concordancia con los fines de la ley de contratación y que constituye una actitud de buena fe por parte de los funcionarios que obran en tal sentido. Por lo anterior, la Procuraduría de conocimiento, deberá proceder a calificar la investigación, profiriendo el respectivo auto de cargos. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal, en ejercicio de sus facultades legales, RESUELVE: Primero.- Revocar el auto proferido por la Procuraduría Regional del Cauca el 19 de septiembre de 2001, mediante el cual se decidió archivar definitivamente el expediente No. 087-001515, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Ejecutoriado este proveído, vuelvan las diligencias al Despacho de origen, para lo de su competencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

BENJAMIN HERRERA BARBOSA

Procurador Primero Delegado AIBU Exp. 087-001515.