PGN - TERMINOS PROCESALES - Su incumplimiento no implica violación al debido proceso

Dependencia: Primera Delegada para la Contratación Estatal

Radicación Nº: 021-63486-2001 : Rodolfo Espinosa Meola

Cargo y Entidad: Gobernador del Departamento del Atlántico Quejoso: Contraloría General de la República Fecha de Queja: marzo 22 de 2002

Fecha hechos: Desde agosto 10 de 1998

Asunto: Fallo de primera instancia. (Artículo 170 de la ley 734 de 2.002)

Bogotá, D.C., 1 de junio de 2004

1. ANTECEDENTES La Contraloría General – Departamento del Atlántico en ejercicio del control fiscal objetó la declaratoria de urgencia manifiesta antecedente al contrato E-990002 celebrado por la Gobernación del Departamento del Atlántico, fundamento suficiente para que la Procuraduría Regional del Atlántico adelantara diligencias de indagación

preliminar, folios 23 y 24 del cuaderno No. 1. Mediante auto del 18 de diciembre de 2001, se ordenó la correspondiente investigación disciplinaria en contra RODOLFO ESPINOSA MEOLA, en su condición de Gobernador del departamento del Atlántico, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la ley 200 de 1995 ( 103 y 104 del cuaderno No. 1), por estimar que utilizó indebidamente la figura de la urgencia manifiesta signada en el artículo 42 de la ley 80 de 1993; decisión en la cual se dispuso asimismo, tramitar bajo una misma cuerda procesal las radicaciones 021-63783, 021-63486 y 021-63462, por las mismas connotaciones: utilizar indebidamente la

figura excepcional de la urgencia manifiesta.

2. CARGOS Mediante decisión del 26 de septiembre de 2002, visible a folios 183 a 193 del

cuaderno No.2, se formuló pliego de cargos RODOLFO ESPINOSA MEOLA, en su condición de Gobernador del Atlántico, los cuales en resumen consisten en lo siguiente:

1. Que mediante Resolución 00415 de mayo 25 de 1999 decretó la urgencia

manifiesta para adelantar las obras necesarias para la recuperación de la Calle Murillo, en la calzada occidental desde el K3 + 400 al K4 + 090 (Fls. 30 a 33 C. 1), y como resultado de esta declaratoria celebró el contrato No. E-990002 de julio 4 de 1999, con la firma CASTRO TCHERASSI y COMPAÑÍA LIMITADA, por valor de $585.331.995.50, (Fls. 47 a 56 C.1), el que fue adicionado el 12 de agosto de 1999 en $14.599.745.00, sin que su declaratoria se ajustara a alguna de las causales señaladas en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, desconociendo los procedimientos de selección contemplados en los artículos 24 numeral 1 °, 29 y 30 del citado Estatuto de Contratación.

2. Que mediante Resolución 00595 de agosto 10 de 1998, decretó la urgencia manifiesta para la contratación de las obras y trabajos requeridos para elevar la corona de los diques en el sector comprendido entre los municipios de Palmar de Varela y Sabanagrande (Fls. 100 a 102 C.2) y suscribió el contrato E-980007 de

agosto 25 de 1998, con el representante legal de la firma EQUIPO UNIVERSAL y COMPAÑÍA LIMITADA, por valor de $1.844.366.247 (Fls. 75 a 84 C.2), sin que se dieran las causales señaladas en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, desconociendo los procesos de selección previstos en los artículos 24 numeral 1 °, 29 Y 30 del referido Estatuto Contractual. Se le reprocho que no se trato de circunstancias imprevisibles, ni que requirieran de atención en el inmediato futuro, sino que por el contrario se quiso a través de la declaratoria de urgencia, ejecutar un proyecto previamente acordado por la administración, en virtud del Convenio interadministrativo 01 de marzo 25 de 1998, suscrito entre la Gobernación del Atlántico, representada por el señor RODOLFO ESPINOSA MEOLA y la Corporación Autónoma Regional del Atlántico C.R.A, en virtud del cual ésta última entregaría al departamento recursos económicos por la suma de $2.600.000.000 para que el ente territorial los destinara única y exclusivamente en la ejecución de los macroproyectos recuperación de las ciénagas y cuerpos de agua del departamento en cuantía de $2.300.000.000 y para la recuperación y manejo de la Ciénaga Uvero municipio de Ponedera Atlántico por valor de $300.000.000. (Fls. 95 a 97 C.2), con un plazo de ejecución de un (1) año contado a partir de la entrega del primer desembolso y precisamente con cargo a los recursos del citado Convenio, se celebró el contrato No. E-980007 de agosto 25

de 1998, por valor de $$1.844.366.247, (Fls. 75 a 84 C.2), cuyo plazo de ejecución de extendió hasta el 12 de octubre de 1999, fecha en que se hizo entrega de las obras ( Fls. 22 a 30 C.2), habiéndose recibido por la alcaldía del municipio de Sabanagrande - Atlántico hasta el 30 de marzo de 2000. Se le advirtió que con los comportamientos anteriores desconoció el principio de transparencia y de selección objetiva previstos en los artículos 24 numeral 1 y 29 de la ley 80 de 1993, al no adelantar el respectivo proceso licitatorio para la escogencia del contratista, no permitió que por lo menos una pluralidad de personas contemplara la posibilidad de participar y que la administración tuviera parámetros de comparación de ofertas para escoger la más favorable a su intereses, con lo que igualmente pudo atentar contra los principios de igualdad e imparcialidad que debe garantizar la administración pública. Las faltas se le calificaron como graves en atención a lo normado en el artículo 271, 5, y 7 de la ley 200 de 1995, y a título DOLOSO, en razón del conocimiento previo y la intención del actuar del disciplinado.

3. DESCARGOS (Folio 17 a 26 del cuaderno No. 2) En lo pertinente al primer motivo de reproche, anota la defensa que la imputación atinente de la urgencia manifiesta para adelantar las obras necesarias para la

recuperación de la Calle Murillo, se apoya en que la Procuraduría Delegada no

comparte la resolución 00415, que acoge informe técnico de la Secretaria de Obras Públicas del Departamento, por no constituir en su parecer los hechos descritos, situaciones de anormalidad que imposibilitara acudir a los procedimientos se selección señalados en la ley. En su opinión "se trataba de circunstancias previsibles, viables le contratar por los mecanismos ordinarios, toda vez que si ya había contemplado la ejecución de estas obras, significa que las fallas presentadas en el pavimento venían de tiempo atrás y que en el lapso entre las dos declaratorias se pudieron haber surtido los trámites licitatorios ordenados en la ley para la adjudicación del respectivo contrato, más si se contaba con los recursos para llevarla a cabo” Aduce que la decisión del Gobernador se basó en las alertas de la Sociedad de Ingenieros del Atlántico, la Asociación de Abarroteros de Barranquilla y de la Gran central de Abastos, fechadas mayo 20 y 24 de 1999, sobre el estado critico y alto grado de deterioro de la Calle Murillo, como también en el informe técnico de la Secretaria de Obras Públicas, dependencia especializada que puso de presente, entre otras cosas, las siguientes: “La calzada occidental en sectores comprendidos entre las abscisas K3+400-K4+090, la estructura del pavimento está totalmente destruida y se observan huecos de hasta 40 cm de profundidad, los cuales por las lluvias que han iniciado están inundados, lo cual es en extremo grave, ya que los camiones y buses que por allí circulan ponen en peligro la seguridad de los pasajeros y el daño material del vehículo situación esta que requiere sea

solucionada a la mayor brevedad posible…..se debe considerar que estas situaciones en extremo criticas requieren solución Inmediata, no dando espera al cumplimiento de los términos de un proceso contractual por cuanto se está perjudicando la economía de la región y se amenaza con una situación que genera alto riesgo de daño e inclusive de calamidad por la inminente paralización del servicio y el suministro de bienes y productos de consumo básico familiar, ya que el funcionamiento adecuado de la Gran Central de Abastos del Caribe es indispensable como centro de acopio de los productos agropecuarios del departamento del Atlántico. Así mismo, la desestabilización mecánica de los vehículos que transitan normalmente por la vía, pone en peligro la seguridad de la población…Por lo anteriormente expuesto, se requiere la ejecución urgente de las obras de recuperación de la Calle Murillo, en la calzada occidental desde el K3+400 al K4+090…Aun cuando el sector K3+40O-K4+090 descrito anteriormente está comprendido en el que se señaló en la Resolución 00666/98, los hechos y circunstancias descritos en aquella decisión como calamitosos y de urgente intervención lo fueron para los puntos críticos en donde se adelantaron las obras ejecutadas y entregadas en el mes de enero de 1999, diferentes al sitio que hoy presentan una situación de anormalidad que debe ser inmediatamente remediada con los instrumentos que la ley confiere para ello” El mandatario Departamental situado frente a la crisis en la prestación del servicio, se encontraba obligado a ponerle fin, razón por la cual declaró de urgencia

manifiesta las contrataciones requeridas para la recuperación de la Calle. La ejecución de las obras debía emprenderse en forma inmediata para prevenir riesgos físicos y aliviar e impedir la continuación de los daños económicos y sociales sufridos por los usuarios de la vía. El diagnóstico de la Secretaria de Obras no dejaba lugar a duda: "Se requiere la ejecución urgente de las Obras de recuperación de la Calle Murillo,..". El Gobernador actuó en consecuencia y dentro del marco de la ley, pues a solución adoptada está prevista en el artículo 42 de la ley 80 de 1993, según el cual “Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro” Destaca que la Delegada no pone en tela de juicio que la situación era grave y requería solución inmediata; sin embargo considera que los hechos señalados en el informe técnico y en la resolución 00415 eran previsibles, que las fallas venían de tiempo atrás y se pudieron haber surtido los trámites licitatorios. Por lo anterior es pertinente manifestar que una cosa es que exista crisis en la prestación de un servicio público y otra que se haya llegado a ella por falta de previsión o por no haber utilizado los mecanismos ordinarios de contratación. Es claro que sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caberle por la falta de previsión el funcionario estatal se encuentra obligado a garantizar la continuidad del servicio y si para ello resulta indispensable la ejecución de obras en el inmediato futuro, debe acudir a la figura de la urgencia manifiesta prevista en el artículo 42

ibídem. Como el reproche que la Procuraduría hace al investigado consiste en haber decretado la urgencia manifiesta de las obras de recuperación de la Calle Murillo, sin que su declaratoria se ajustara a alguna de las causales previstas para ello, esta investigación debe archivarse, toda vez que el estado de crisis en que se encontraba dicha vía, el servicio que ella presta y la necesidad de emprender a la mayor brevedad los trabajos destinados a su restauración, hacían ineludible la utilización de este método de contratación, esto es que había causal para declarar la urgencia manifiesta de que da cuenta la resolución 00415 de 1999, expedida por el Gobernador del Atlántico. El cuanto al segundo motivo de reproche originado en la urgencia manifiesta decretada para la contratación de la obras y trabajos requeridos para elevar la corona de los diques entre los municipios de Palmar de Varela y Sabanagrande, se soporta en que la Procuraduría Delegada considera “que no se presentaron las causales aducidas por la administración, sino que con ella se busco evadir el respectivo proceso licitatorio y efectuar una selección subjetiva del contratista..."; y que “no se trato de circunstancias imprevisibles ni que requiriera de atención en el inmediato futuro, sino que por el contrario se quiso que a través de la declaratoria de urgencia, ejecutar un proyecto previamente acordado por la administración...” Resalta la defensa que las causales de la resolución 00595 de 1998, se refieren a los antecedentes meteorológicos y comportamientos del río Magdalena, que

permiten concluir que existía riesgo de inundación en los municipios de Palmar de Varela y Sabanagrande, por cuanto los diques de control entre esas localidades no ofrecían seguridad y las pruebas de laboratorios -ensayos hidráulicosestablecían la necesidad de elevar su corona hasta la cota de 5.00 msnm. Que la parte motiva del acto recoge igualmente que los alcaldes de las localidades sitas en el área de riesgo, Santo Tomás y Sabanagrande, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico CRA y CORMAGDALENA, concientes de los estragos que podían ocasionar las inundaciones, pidieron la declaratoria de urgencia manifiesta, a fin de evitarlos. Todo lo cual consta en acta de julio 31 de 1998; entonces, el Gobernador con el objetivo de impedir, evitar y alejar, de conjurar el peligro de las inundaciones, decretó la urgencia manifiesta de las contrataciones necesarias al fin propuesto, en aplicación del articulo 42 de la ley 80 de 1993, estimando la defensa, como indiscutible que la resolución 595 constituye un desarrollo del artículo 42 Ibídem, por cuanto estaba destinada a conjurar una situación del desastre que requería actuaciones inmediatas que impedían acudir a los mecanismos ordinarios de contratación pública. Dice la defensa que el auto de cargos no indica donde encontró el ente investigador que no se presentaron las causales de la resolución 00595 de 1998, ni en que parte halló que con dicho acto administrativo se buscó evadir el proceso licitatorio y efectuar una selección subjetiva del contratista. Es falsa la afirmación de que no se

presentaron las causales aducidas por la administración, pues el texto de la resolución alude a antecedentes de los que se infiere un posible comportamiento del nivel de las aguas del Magdalena, antecedentes con existencia real, producto de las actividades del IDEAM. Es del caso recordar que la Corporación Autónoma Regional del Atlántico CRA, propietaria de los recursos con que se enfrentó la urgencia manifiesta, participó de su declaratoria, estuvo de acuerdo con ella, como también estuvieron los alcaldes de los municipios que podían resultar afectados por la inundación. De esta forma, se toma evidente que carece de seriedad la acusación de que por medio de la urgencia manifiesta se quiso ejecutar un convenio previamente suscrito por la administración. Considera pertinente el garante traer a colación que la División de Investigaciones de la Contraloría General de la República, en auto de enero 20 del año 2001, se pronunció acerca de la legalidad del contrato No. E-98007, celebrado en desarrollo de la resolución 595 de 1998, reconociendo que “cumplió con los requisitos exigidos por la ley 80 de 1993, es decir, se ajustó a la normatividad del estatuto de contratación, y exonerando a Rodolfo Espinosa Meola ex gobernador del Atlántico de cualquier responsabilidad fiscal”. Sobre la última falencia registrada, advierten que no mereció mención alguna en el acápite "ANÁLISIS PROBATORIO" del pliego de cargos, tal vez porque bien vistas las cosas, ésta subsume las dos primeras imputaciones, puesto que se refiere al desconocimiento del principio de transparencia y selección objetiva y a la omisión de

los respectivos procesos licitatorios para la escogencia del contratista, que también se endilgan en los casos de urgencia manifiesta de que trata la investigación, que el cargo no tiene sostén probatorio y es un apéndice de los anteriores, además es improcedente porque la hermenéutica jurídica no permite que sobre una misma conducta recaigan pluralidad de reproches cuando estos son exactamente iguales. Concluye la defensa que el investigado actuó conforme a derecho y tuvo siempre en la mira el principio general que gobierna la función pública, que no es otro que la satisfacción del interés general, la búsqueda del bienestar colectivo y la prestación efectiva de los servicios públicos, dentro del marco de la ley, y que las determinaciones contenidas en las resoluciones 00415 de 1999 y 0595 de 1998, respondieron a una motivación cierta y seria, causa suficiente para aplicar el artículo 42 de la ley 80 de 1993, y que el dolo que se imputa al investigado en el cometimiento de la supuestas faltas que se le endilgan, es preciso recordar que en Colombia se encuentra proscrita la responsabilidad objetiva, lo que se rompe cuando se califica de dolosa una conducta por el hecho de que quien la cometió debía conocer que era ilegal, pues este conocimiento sólo es uno de los elementos del dolo, no el único ni el más importante; que el dolo debe probarse y la carga de la prueba corresponde al Estado -léase Procuraduría-, que tiene que establecer en la investigación que el implicado tuvo el propósito directo y manifiesto e infringir la ley disciplinaria. Esta procuraduría delegada en decisión de junio 19 de 2003, en el sentido de

acceder a todas las pruebas peticionadas. Folios 28 a 30 del cuaderno No. 2.

4. ALEGATOS DE CONCLUSION. (Folios 156 a 159 cuaderno No. 3) El apoderado general del encartado, Eduardo Amarís Hernández, aprovecha los alegatos de conclusión impetrando nulidad por estimar que le ha sido imposible ejercer el derecho de alegar de conclusión, por desconocer lo que ha sucedido en el expediente con posterioridad a la presentación de descargos; por cuanto advierte que no se le comunicó que decisión se adoptó sobre las pruebas solicitadas en las exculpaciones, como tampoco si se practicaron las decretadas, en caso de que ello hubiere ocurrido. Y no obstante lo anterior, se da traslado para Alegar de Conclusión pero el expediente y su copia permanecen en Bogotá, lo cual es absurdo, toda vez que si la ley impone que se lleve cuaderno de copia, no es para que se mantenga acompañando al principal en la Delegada, sino para facilitar el acceso a la investigación, evitando el riesgo de que se extravíe el original en los desplazamientos cuando los investigados residen fuera de Bogotá, o sino para qué la copia.

Que el artículo 29 Constitucional destaca el Derecho de Defensa, que incluye el Derecho de Contradicción, sin embargo este precepto que debe ser la piedra angular de todas las investigaciones, no se observó en este asunto. Que el ejercicio de la Defensa supone las posibilidades de presentar y controvertir las pruebas, que se hacen nugatorias cuando el investigador no se pronuncia o no informa del

pronunciamiento que adoptó sobre las peticionadas. Lo mismo sucede si omite comunicar cuando se llevarán a cabo las pruebas decretadas - lugar y fecha -para que el encartado o su apoderado participen en ellas, toda vez que dicha decisión no debe estar oculta a los interesados. Estima que es apenas lógico que se permita a la Defensa el conocimiento de lo que existe en el expediente, lo que no se cumple cuando ésta se encuentra en Barranquilla y la actuación original y su copia permanecen en Bogotá, conducta ajena a Derecho, centralista, que menoscaba la utilidad de las dependencias de la Procuraduría en las regiones, sin olvidar que establece una discriminación odiosa entre los sujetos disciplinables de la Capital del País, Que con los comportamientos atrás reseñados se violó el artículo 29 de la Constitución, en forma grave, toda vez que se negó a Rodolfo José Espinosa Meola, el ejercicio de los Derechos de Contradicción y Defensa, pero no son los únicos que configuran causales de nulidad, pues en este expediente se rebasaron los términos de indagación preliminar y de formal averiguación disciplinaria, lo que implica que las decisiones de abrir la investigación y de formular cargos, se produjeron cuando la Procuraduría no tenía competencia para producirlas, por extemporáneas. Esto quiere decir que se violó el debido proceso en perjuicio del investigado, quien se encuentra vinculado a un trámite disciplinario, sin razón de derecho que lo justifique. Que la ley, la jurisprudencia y la doctrina coinciden en que las normas procesales son de derecho y orden público, de obligatorio cumplimiento y no pueden ser

derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares. Por ello resulta paradójico que sea precisamente el ente encargado de proteger el Estado de Derecho, el que desconozca los términos legales que regulan la función de vigilar la conducta de quienes desempeñan funciones públicas. Éstos son imperativos y adicionalmente tienen un contenido garantista a favor de los encartados, como lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C728 de 2.000 que decidió declarar exequible el artículo 141 de la ley 200 de 1.995. Que con antelación a la mencionada Sentencia, la Corte Constitucional se había pronunciado en Sentencia C-412 de 1.993 acerca de la inconstitucionalidad de no fijar términos para que el Estado desarrolle su función investigativa, con argumentos aplicables a la situación de inobservancia de los consagrados legislativamente. En esa ocasión señaló: "Es forzoso concluir que no se aviene al debido proceso y, por el contrario, lo niega, la configuración de una etapa investigativa carente de término. Se contraviene la idea medular del proceso que se sustenta en la esencialidad y en la previsibilidad de las formas, pues, una etapa indefinida en el tiempo no canaliza ni puede servir de molde idóneo a la actividad del Estado que reclama disciplina y orden y que, en la investigación del delito debe avanzar de manera progresiva y a través de una serie de actos vinculados entre sí y orientados a un resultado final que necesariamente se frustraría si a las diferentes etapas no se les fija término, más aún si son contingentes y puramente instrumentales como acaece con la

investigación previa….El ejercicio anticipado del derecho constitucional al debido proceso (CP arto 29), correlativo al desarrollo de la función investigativa y punitiva del Estado, legitima constitucionalmente las más excesivas dilaciones toda vez que su finalización podría coincidir con el momento de la prescripción de la acción penal. Aparte de que esa eventual arbitrariedad -convalidada por la norma legal acusadaobliga al investigado soportar una excesiva carga anímica y económica, representa para el Estado costos nada despreciables en términos de recursos humanos y materiales... "(..) Dado que es en el proceso donde con mayor intensidad y plenitud de garantías puede participar el imputado, la investigación previa debe tener un período razonablemente breve, circunscribirse a asegurar las fuentes de prueba y a verificar el cumplimiento de los presupuestos mínimos que se requieran para ejercer la acción penal, que es precisamente lo que se echa de menos en la disposición acusada ". Desde luego que no ha sido sólo en las sentencias C-142 de 1.993 y C-728 de 2.000, que la Corte Constitucional se ha manifestado acerca de que se desconoce la garantía constitucional del debido proceso cuando se vulneran los términos definidos por la ley para agotar las diferentes fases de un proceso punitivo. En sentencia C-181 de 2.002, que decidió demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 146 de la ley 200 de 1.995, anterior Código Disciplinario Único, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, dicha Corporación expresó: "Es claro de lo dicho que la consagración de etapas dentro del proceso, delimitadas

por términos procesales, así como el cumplimiento de los mismos por parte de la autoridad encargada de administrarlos, constituyen la base procedimental fundamental para la efectividad del derecho al debido proceso y para el recto funcionamiento de la administración de justicia. Lo anterior encuentra sustento evidente en la necesidad de cumplir con los principios de celeridad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la administración pública " Como en este caso se sobrepasó el término de indagación preliminar y en lugar de archivarse el expediente se abrió investigación por fuera de oportunidad legal, etapa que a su vez se extendió rebasando el período previsto para ella, es claro que el exgobernador del Atlántico, Rodolfo Espinosa Meola, se encuentra procesado en forma arbitraria, con desconocimiento de las garantías que le otorgan la Constituciónartículo 29y el Código Disciplinario Único, víctima de unos cargos extemporáneos. En suma, se presentan en esta investigación las causales de violación a los Derechos de Defensa y Contradicción y al Debido Proceso, todas de connotada gravedad, insaneables e irrenunciables, que deben ser reconocidas por la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal.

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO. 5.1. DE LAS NULIDADES Lo primero que le compete a este Despacho es pronunciarse en lo que toca a las nulidades impetradas por la defensa en el escrito de alegatos de conclusión, ocasión desperdiciada por la defensa, como quiera que ésta oportunidad se instauró para

debatir la valoración probatoria posterior a los reproches, que como en el caso en estudio presentaba material novedoso al haberse decretado y practicado todas las probanzas peticionadas por ellos, sobre las cuales nada dijo. Ha de precisarse, que no toda irregularidad en que se haya incurrido y que afecte el debido proceso produce la nulidad de la actuación, ya que se requiere que ella sea de naturaleza sustancial. Por ende la irregularidad en la actuación procesal sólo puede acarrear su ineficacia cuando quiera que comporte el desconocimiento de las formas mínimas instituidas en protección de la defensa de los intereses que se ventilan en el proceso; las irregularidades que no afecten dichas formas mínimas resultan intrascendentes. Las causales de nulidad, que se presentan taxativamente en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, presentan como innovación del código anterior, la eliminación de la causal tercera, que consignaba la obstensible vaguedad o ambigüedad en los cargos y la imprecisión de las normas en que se fundamenten, como quiera que se encuentra hoy bajo la égida del derecho de defensa (2ª) o en la existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso (3ª). Ahora bien, la defensa impetra vulneración al derecho de defensa, A) Por la falta de comunicación del decreto de pruebas; B) Por reposar el expediente en Bogotá y C) Por rebasar los términos de indagación preliminar y de formal averiguación disciplinaria dentro de la investigación aquí adelantada. A) El derecho de defensa en materia disciplinaria alude a la necesidad de ofrecer al individuo disciplinado, oportunidades racionales para el planteamiento de su postura

en relación con la conducta investigada presuntamente constitutiva de falta disciplinaria, así como para la sustentación de la misma desde el punto de vista tanto probatorio como argumentativo, evento que aconteció en esta investigación, y que aprovecho la defensa con las exculpaciones. Este aserto comprende preceptos como el que obliga a la autoridad disciplinaria a comunicar al encartado la iniciación de la indagación o la investigación cuando esta se produzca, la facultad del encartado de conocer las diligencias bien las de indagación, como la investigación, para controvertir las pruebas allegadas en su contra, y a su vez aportar las que posea y solicitar la práctica de las que estime convenientes, el permitírsele constituir apoderado cuando lo estime necesario, obtener copia total o parcial del expediente que contiene la memoria de la actuación e impugnar las decisiones que le sean adversas, garantías todas que se le han otorgado al disciplinado. Se ha ejercido debidamente el derecho de defensa, como quiera que se le han dado al imputado a efecto de su intervención en la totalidad del desarrollo del proceso, con miras a que demuestre la carencia de fundamentación de la imputación efectuada, defensa que se inició desde la indagación preliminar y se concretó a partir de la apertura de investigación disciplinaria, momento desde el cual el funcionario competente ya tiene idea de la comisión de una falta de un presumible autor, que lo es el servidor público; e igualmente el imputado ha sido considerado como sujeto procesal y además como titular de derechos fundamentales constitucionales, tales como la presunción de inocencia. Si bien es cierto que la Procuraduría Regional del Atlántico olvidó comunicar a la

defensa que ésta Delegada accedió a todas las pruebas ordenadas, no obstante haberse así dispuesto en decisión de proveído de junio 19 de 2003, las cuales practicó en su integridad la Regional en comento, debe resaltarse, que es obligación de la defensa estar pendiente de la investigación –quien actúa eficientemente desde octubre de 2001- , en aras de rebatir correctamente las exculpaciones, además que éstas se practicaron en la ciudad de Barranquilla, luego de lo cual entraron a engrosar el averiguatorio, lo anterior a efecto de poder ejercer la contradicción a las mismas, si era la intención de la defensa, y contrario a ello la defensa utiliza como estrategia la nulitación del averiguatorio. Se reitera que la eficacia de la actuación procesal no alude exclusivamente a la utilidad intrínseca del acto en la labor del esclarecimiento de los hechos que eventualmente puedan constituir nulidad, se trata de una idoneidad cualificada que, además de dicha capacidad intrínseca supone que el acto se produzca en unas especificas circunstancias, infiriéndose por ende que no toda irregularidad en el tramite comporta ineficacia de la actuación. Si se tuviera en cuenta la concepción formalista del proceso, según la cual toda irregularidad en el rito debía desencadenar la ineficacia de la actuación, y bajo la comprensión de que solo la observancia de las formas mínimas puede dar lugar a la invalidación del rito, emerge la necesidad de definir situaciones que justifican la declaratoria de nulidad por parte de la autoridad que adelanta el proceso.

La Ley 734 de 202, en lo pertinente a definición de causas invalidatorias de la actuación procesal