PGN - TERRITORIOS ESPECIALES - Con estructura institucional

PRINCIPIOS DE CONSECUTIVIDAD Y DE UNIDAD DE MATERIA-Requisitos que debe seguir un proyecto para convertirse en ley Esta Vista Fiscal considera procedente iniciar, en primer término, el estudio del cargo sobre una posible configuración de una violación al principio de consecutividad, como un aspecto previo o preliminar, exigidos para la propia consideración del procedimiento que pretendió introducir la norma al ordenamiento jurídico vigente. El actor consideró que el artículo 44 de la Ley 1551 de 2012 podría violar el principio de consecutividad, por cuanto fue discutido y aprobado únicamente en la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado de la República, pero no en la Cámara de Representantes. Tal principio impone, según lo dispuesto en el artículo 157 Superior, que señala los requisitos que debe cumplir un proyecto para convertirse en ley, que todo proyecto debe tener cuatro debates consecutivos en el Congreso de la República. El proyecto debe aprobarse en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara legislativa y, en segundo debate, en la plenaria de cada una de ellas. El principio de identidad, según lo consagrado en el artículo 160 Superior, determina que “Durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias”. En relación con los citados principios, la Corte, en la Sentencia C-138 de 2007, precisa que un proyecto de ley puede ser objeto de cambios y modificaciones en el transcurso de las diferentes fases del proceso legislativo, siempre y cuando dichos cambios y modificaciones se refieran a temas tratados y aprobados en primer debate, sin perjuicio de que también éstos deban guardar estrecha relación con el contenido del proyecto, es decir, respeten

igualmente el principio de unidad de materia. …El principio de unidad o identidad de materia guarda estrecha y necesaria relación con el principio de consecutividad puesto que una modificación al proyecto de ley puede ser válida en la medida que cumpla con la identidad relativa, y, por el contrario, si no cumple tal principio de unidad o identidad, y se trata de un texto nuevo no incluido en la totalidad de debates, la consecuencia es la violación del artículo 157 constitucional por no consecutividad del texto en el proyecto en los cuatro debates… PROYECTO DE LEY-Cambios en el senado Se observa que el proyecto de ley fue objeto de cambios en el Senado de la República que no guardan estrecha relación con el contenido del proyecto, es decir, que la introducción en el proyecto de la disposición acusada implicó una modificación que no observa conexidad clara y específica, estrecha y necesaria con el articulado debatido, como se explica en la sentencia C-181 de 2006, puesto que el objeto de la Ley 1551 de 2012 es la modernización del régimen municipal y el artículo 44 ibídem crea una nueva forma organizativa con las mismas funciones que el artículo 311 superior le otorga al municipio, como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, pero sin que forme parte de él. TERRITORIOS ESPECIALES-Con estructura institucional En relación con el segundo problema jurídico planteado, relativo al posible desconocimiento del artículo 286 superior, este Despacho considera que el artículo 44 de la Ley 1551 de 1012 al crear los territorios especiales biodiversos y fronterizos, y determinar que los mismos tendrán una estructura institucional mínima, cuya autoridad político administrativa será de

Concepto 5497 elección popular, para prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, garantizar los servicios de salud, educación y saneamiento básico, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, está estableciendo una nueva forma organizativa con las mismas funciones que el artículo 311 superior le otorga al municipio, como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, pero sin que forme parte de él, a pesar de que toda porción del territorio debe obligatoriamente hacer parte de un municipio (art. 311 superior). Así, por ejemplo, la norma acusada atribuye a esos territorios la función de ordenar el desarrollo de su territorio, propia de los concejos municipales (artículos 311 y 313, numeral 7, C.P.). Sin embargo, cómo podría un municipio cuya jurisdicción coincida con un territorio especial sustraer de la reglamentación de los usos del suelo, que se realiza a través de los Planes de Ordenamiento Territorial, las áreas correspondientes a los territorios especiales biodiversos y fronterizos, sin incumplir los artículos 311 y 313, numeral 7, de la Carta Política. La creación de dichos territorios especiales biodiversos y fronterizos no tiene ningún sustento Constitucional, pues según el artículo 286 superior son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. También pueden tener tal carácter las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y la ley. Así las cosas, tal figura resulta inconstitucional, razón por

la cual debe ser excluida del ordenamiento jurídico. Más aún si se tiene en cuenta que su creación se realiza a través de una ley ordinaria y no de una ley orgánica, la cual, según el artículo 288 superior, es el mecanismo a través del que el Legislador establece la organización político administrativa del territorio. LEY ORGANICA-Según jurisprudencia de la Corte Constitucional DEMOCRACIA PARTICIPATIVA-De los pueblos indígenas Tal como lo ha señalado este Despacho en varias oportunidades, el Preámbulo de nuestra Carta Política señala como una de las razones de nuestro ordenamiento constitucional, “asegurar a los habitantes del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garanticen un orden político, económico y social justo…” Tal disposición fue desarrollada posteriormente por el Constituyente al señalar que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación, lo mismo que las riquezas culturales y que tiene como fin esencial facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten, en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (artículos 1, 2, 7, 8 y 72 de la Carta Política). La democracia participativa, considerada por la jurisprudencia constitucional como un derecho-deber del ciudadano1 (artículos 95, numeral 5, superior), exige mecanismos de

participación, tales como los consagrados en el artículo 40 superior, para la conformación, el ejercicio y control del poder político (elegir y ser elegido, tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática). En relación con la participación de los pueblos indígenas, ésta se concreta en la figura de la consulta previa, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, que se encuentra consagrada en el parágrafo del artículo 330 de la 1 Sentencia C-891 de 2002 2 Concepto 5497 Constitución Nacional y en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado en Colombia por la Ley 21 de 1991. 3 Concepto 5497 Bogotá, D.C., 22 de enero de 2013 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 44 de la Ley 1551 de 2012, “por la cual se dictan normas para modernizar la organización y funcionamiento de los municipios.

Demandante: HERNANDO CASTRO SUÁREZ.

Magistrado Ponente: LUÍS ERNESTO VARGAS SILVA.

Expediente D-9310. Concepto 5497 De conformidad con lo previsto en los artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de su ciudadanía, presentó el ciudadano HERNANDO CASTRO SUÁREZ, contra el artículo 44 de la Ley 1551 de 2012, cuyo texto se

resalta a continuación: LEY 1551 DE 2012 (Julio 6) Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(…)

CAPÍTULO VIII

Comunas y Corregimientos (…) Artículo 44. De conformidad con el artículo 285 de la Constitución Nacional, créense los territorios especiales biodiversos y fronterizos en las zonas no municipalizadas correspondientes a los antiguos corregimientos departamentales, para que en los términos que reglamente el Gobierno nacional dentro del término de 6 meses a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, el Estado pueda cumplir las funciones y servicios que tiene a su cargo, así:

1. El Encanto – Amazonas

2. La Chorrera – Amazonas

3. La Pedrera – Amazonas

4. La Victoria – Amazonas

4 Concepto 5497

5. Mirití-Paraná – Amazonas

6. Puerto Alegría – Amazonas

7. Puerto Arica – Amazonas

8. Puerto Santander – Amazonas

9. Tarapacá – Amazonas

10. Barrancominas – Guainía

11. Cacahual – Guainía

12. La Guadalupe – Guainía

13. Mapiripán – Guainía

14. Morichal – Guainía

15. Pana Pana – Guainía

16. Puerto Colombia – Guainía

17. San Felipe – Guainía

18. Pacoa – Vaupés

19. Papunaua – Vaupés

20. Yavaraté – Vaupés

21. Jardines de sucumbíos – Nariño.

Estos territorios especiales tendrán una estructura institucional mínima, cuya autoridad

político administrativa será de elección popular, para prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, garantizar los servicios de salud, educación y saneamiento básico, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes.

1. Planteamiento de la demanda El actor considera que el precepto acusado vulnera los artículo 1, 2, 4, 7, 13, 23, 40, numeral 2, 58, 70, 93, 150, numerales 4 y 10, 151, 157, numerales 2 y 3, 158, 243, 285, 286, 287, 288, 311, 329, 330, 356, 357 y 56 transitorio de la Carta Política, así como el artículo 6, literal a) del Convenio 169 de la

OIT, por las siguientes razones:

1. El artículo 44 demandado desconoció el derecho de los pueblos indígenas a la consulta previa, contemplada en los artículos 40, numeral 2, 93 y 330 de la C.P., así como en el artículo 6, literal a, del Convenio 169 de la OIT, por cuanto el ámbito de aplicación de dicha disposición, esto es, los Departamentos de Amazonas, Vaupés y Guanía, son territorios habitados ancestralmente por comunidades indígenas.

2. La disposición acusada crea una nueva especie de entidad territorial, desconociendo lo dispuesto en el artículo 286 superior, según el cual

5 Concepto 5497 sólo son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas; por lo tanto, en el nivel local toda

porción del territorio debe hacer parte de una de tales entidades.

3. La norma cuestionada viola el artículo 330 superior que consagra el derecho de los pueblos indígenas al autogobierno, es decir, a ser gobernados por consejos conformados y regidos según sus usos y costumbres.

4. El precepto acusado viola el principio de unidad de materia, consagrado en el artículo 158 superior, pues su contenido no corresponde con la materia objeto de la ley que no es otra que la modernización del régimen municipal, por lo tanto, sus disposiciones tendrían que estar referidas a la institución del municipio y no a otras entidades.

5. También vulnera el principio de consecutividad, contemplado en el artículo 157, numeral 2 y 3, constitucional, por cuanto fue discutido y aprobado únicamente la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado de la República, pero no en la Cámara de Representantes.

2. Problema jurídico.

Corresponde al Ministerio Público determinar: (i). Si el artículo 44 de la Ley 1551 de 2012, al crear los territorios especiales biodiversos y fronterizos en las zonas no municipalizadas correspondientes a los antiguos corregimientos departamentales, debió consultarse previamente a los pueblos indígenas. (ii). Si la disposición acusada desconoce lo dispuesto en el artículo 286 superior, al crear dichas entidades. (iii) Si el precepto cuestionado viola el artículo 330 superior que consagra el derecho de los pueblos indígenas a gobernarse por autoridades propias. 6 Concepto 5497

(iv). Si el artículo acusado viola los principios de consecutividad y unidad de materia, consagrados en los artículos 157 y 158 superiores.

3. Análisis jurídico. 3.1. Sobre los posibles vicios que afectarían los principios de consecutividad y de unidad de materia Esta Vista Fiscal considera procedente iniciar, en primer término, el estudio del cargo sobre una posible configuración de una violación al principio de consecutividad, como un aspecto previo o preliminar, exigidos para la propia consideración del procedimiento que pretendió introducir la norma al ordenamiento jurídico vigente.

El actor consideró que el artículo 44 de la Ley 1551 de 2012 podría violar el principio de consecutividad, por cuanto fue discutido y aprobado únicamente en la Comisión Primera y en la Plenaria del Senado de la República, pero no en la Cámara de Representantes. Tal principio impone, según lo dispuesto en el artículo 157 Superior, que señala los requisitos que debe cumplir un proyecto para convertirse en ley, que todo proyecto debe tener cuatro debates consecutivos en el Congreso de la República. El proyecto debe aprobarse en primer debate en la correspondiente comisión permanente de cada cámara legislativa y, en segundo debate, en la plenaria de cada una de ellas. El principio de identidad, según lo consagrado en el artículo 160 Superior, determina que “Durante el segundo debate cada cámara podrá introducir al proyecto las modificaciones, adiciones y supresiones que juzgue necesarias”. En relación con los citados principios, la Corte, en la Sentencia C-138 de 2007, precisa que un proyecto de ley puede ser objeto de cambios y 7 Concepto 5497 modificaciones en el transcurso de las diferentes fases del proceso legislativo,

siempre y cuando dichos cambios y modificaciones se refieran a temas tratados y aprobados en primer debate, sin perjuicio de que también éstos deban guardar estrecha relación con el contenido del proyecto, es decir, respeten igualmente el principio de unidad de materia. En el caso concreto es preciso señalar que revisados los documentos que obran en el expediente se estableció que el artículo cuestionado no formaba parte del proyecto que fue discutido y aprobado en la Comisión Constitucional Permanente y en la Plenaria de la Cámara de Representantes, por lo tanto, no fue objeto de los cuatro debates consecutivos en el Congreso de la República, vulnerando lo dispuesto en el artículo 157 superior, en la medida que no se cumplió con lo señalado por la Corte sobre esta obligación en el trámite legislativo: “(iii) La totalidad del articulado propuesto para primer o segundo debate, al igual que las proposiciones que lo modifiquen o adicionen, deben discutirse, debatirse, aprobarse o improbarse al interior de la instancia legislativa en la que son sometidas a consideración. Ello con el fin de cumplir a cabalidad el principio de consecutividad en la formación de las leyes. (sentencia C-208 de 2005, MP, doctora Clara Inés Vargas Hernández)” Se observa que el proyecto de ley fue objeto de cambios en el Senado de la República que no guardan estrecha relación con el contenido del proyecto, es decir, que la introducción en el proyecto de la disposición acusada implicó una modificación que no observa conexidad clara y específica, estrecha y necesaria con el articulado debatido, como se explica en la sentencia C-181

de 2006, puesto que el objeto de la Ley 1551 de 2012 es la modernización del régimen municipal y el artículo 44 ibídem crea una nueva forma organizativa con las mismas funciones que el artículo 311 superior le otorga al municipio, como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, pero sin que forme parte de él. 8 Concepto 5497 El principio de unidad o identidad de materia guarda estrecha y necesaria relación con el principio de consecutividad puesto que una modificación al proyecto de ley puede ser válida en la medida que cumpla con la identidad relativa, y, por el contrario, si no cumple tal principio de unidad o identidad, y se trata de un texto nuevo no incluido en la totalidad de debates, la consecuencia es la violación del artículo 157 constitucional por no consecutividad del texto en el proyecto en los cuatro debates. Unido al principio de unidad de materia se encuentran dos problemas jurídicos relacionados: i) si la creación de los territorios especiales biodiversos y fronterizos comporta una materia nueva y extraña a la regulación de modernización municipal y en tal caso ii) si esto al violar el artículo 286 superior implica a su vez violación de la reserva de ley orgánica como criterio constitucional indicador de la efectiva identidad o unidad de materia. Como se ve, los dos cargos y las tres cuestiones jurídicas se encuentran en estrecha dependencia y por tanto a continuación se analizarán para llegar a una sola conclusión acerca de la prosperidad de los cargos planteados. Si la disposición acusada desconoce lo dispuesto en el artículo 286 superior, al crear dichas entidades En relación con el segundo problema jurídico planteado, relativo al posible

desconocimiento del artículo 286 superior, este Despacho considera que el artículo 44 de la Ley 1551 de 1012 al crear los territorios especiales biodiversos y fronterizos, y determinar que los mismos tendrán una estructura institucional mínima, cuya autoridad político administrativa será de elección popular, para prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, garantizar los servicios de salud, educación y saneamiento básico, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de 9 Concepto 5497 sus habitantes, está estableciendo una nueva forma organizativa con las mismas funciones que el artículo 311 superior le otorga al municipio, como entidad fundamental de la división político administrativa del Estado, pero sin que forme parte de él, a pesar de que toda porción del territorio debe obligatoriamente hacer parte de un municipio (art. 311 superior). Así, por ejemplo, la norma acusada atribuye a esos territorios la función de ordenar el desarrollo de su territorio, propia de los concejos municipales (artículos 311 y 313, numeral 7, C.P.). Sin embargo, cómo podría un municipio cuya jurisdicción coincida con un territorio especial sustraer de la reglamentación de los usos del suelo, que se realiza a través de los Planes de Ordenamiento Territorial, las áreas correspondientes a los territorios especiales biodiversos y fronterizos, sin incumplir los artículos 311 y 313, numeral 7, de la Carta Política. La creación de dichos territorios especiales biodiversos y fronterizos no tiene ningún sustento Constitucional, pues según el artículo 286 superior son

entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. También pueden tener tal carácter las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y la ley. Así las cosas, tal figura resulta inconstitucional, razón por la cual debe ser excluida del ordenamiento jurídico. Más aún si se tiene en cuenta que su creación se realiza a través de una ley ordinaria y no de una ley orgánica, la cual, según el artículo 288 superior, es el mecanismo a través del que el Legislador establece la organización político administrativa del territorio. La Corte Constitucional ha explicado en los siguientes términos la reserva de ley orgánica (Sentencia C-983 de 2005): “Las Entidades Territoriales se gobiernan por autoridades propias pero estas autoridades se ven supeditadas en el ejercicio de sus funciones a lo dispuesto 10 Concepto 5497 por la Constitución y por la Ley. No podría sin embargo el Legislador expedir normas de distribución de competencias orientadas a cercenar en alguna parte la facultad de las Entidades Territoriales para gestionar sus propios intereses. Justamente en razón de esa garantía institucional, la Constitución exige en el artículo 288 superior una regulación especial cuando se trata de distribución de competencias entre la Nación y las Entidades Territoriales por medio de Ley Orgánica. El tema territorial constituye uno de los asuntos materia de regulación por medio de ley orgánica más trascendental del ordenamiento jurídico colombiano. Es posible afirmar, incluso, que el tema territorial asume un carácter cuasi constituyente. (Sentencia C-983 de 2005)

Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-795 de 2000, manifestó lo siguiente: El tema territorial y la distribución de competencias para su ordenación y desarrollo, afecta en grado superlativo a las comunidades indígenas cuyas culturas y cosmovisiones, como se sabe, plantean un profundo e inescindible arraigo con la tierra. La ley orgánica de ordenamiento territorial - sea que se expida mediante una ley única o a través de distintas leyes del mismo tipo -, necesariamente debe ocuparse de las comunidades indígenas asentadas dentro de los límites de las entidades territoriales existentes o de las que en el futuro se erijan. Aquí se puede identificar un conjunto de exigencias normativas y de tensiones, que no pueden ser soslayadas por la ley orgánica. Esto último no puede ser resuelto por una ley ordinaria. La respuesta estatal a estas necesidades y problemas - que dan lugar a un proceso político y democrático -, debe surgir de un procedimiento legislativo que ha de surtirse conforme a las reglas previstas en la Constitución para la adopción de leyes orgánicas. Cuando está en juego la autonomía y la forma histórica de vida y de organización de personas y grupos - como ocurre con las comunidades indígenas y otros colectivos -, se percibe con mayor nitidez que las competencias vinculadas a la función de ordenación y desarrollo del territorio, tienen una entidad y una relevancia tan significativas que su debate y posterior definición deben necesariamente ostentar el rango y atención asociados a las leyes orgánicas. De acuerdo con lo anterior, el Jefe del Ministerio público solicitará la inexequibilidad del artículo 44 de la Ley 1551 de 2012 por que en su trámite

se inobservó el mandato de consecutividad impuesto por el artículo 157 superior. 3.3. Del derecho de participación de los grupos étnicos, en general, y de la consulta previa, en particular 11 Concepto 5497 Aunque quedó planteada la prosperidad de los cargos analizados, por la importancia y relevancia del presente asunto relativo a la consulta previa, esta Vista Fiscal se permite analizarlo subsidiariamente. Tal como lo ha señalado este Despacho en varias oportunidades, el Preámbulo de nuestra Carta Política señala como una de las razones de nuestro ordenamiento constitucional, “asegurar a los habitantes del territorio nacional la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico democrático y participativo que garanticen un orden político, económico y social justo…” Tal disposición fue desarrollada posteriormente por el Constituyente al señalar que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, que reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación, lo mismo que las riquezas culturales y que tiene como fin esencial facilitar la participación de todos en las decisiones que los afecten, en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación (artículos 1, 2, 7, 8 y 72 de la Carta Política). La democracia participativa, considerada por la jurisprudencia constitucional como un derecho-deber del ciudadano2 (artículos 95, numeral 5, superior),

exige mecanismos de participación, tales como los consagrados en el artículo 40 superior, para la conformación, el ejercicio y control del poder político (elegir y ser elegido, tomar parte en las elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática). En relación con la participación de los pueblos indígenas, ésta se concreta en la figura de la consulta previa, cuando se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, que se encuentra consagrada en el parágrafo del artículo 330 de la Constitución Nacional y en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobado en Colombia por la Ley 21 de 1991. 2 Sentencia C-891 de 2002 12 Concepto 5497 El artículo 6 del Convenio 169 de 1989 de la OIT establece lo siguiente: Artículo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarle directamente; (negrilla y subrayas fuera de testo) b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de

esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

En este orden, la consulta previa está destinada a asegurar los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes a su territorio y a la protección de sus recursos naturales y valores culturales, sociales y económicos como garantía de su subsistencia como grupo humano. Por tanto, el Gobierno en la toma de decisiones de tipo legislativo y administrativo que los afecten debe desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una labor coordinada con el fin de proteger sus derechos de participación y garantizar el respeto de su integridad3. Con fundamento en el artículo 330 superior y en el Convenio 169 de la OIT, aprobado por la Ley 21 de 1991, entre otras disposiciones, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1320 de 1998, a través del cual reglamentó la consulta previa con las comunidades indígenas y negras únicamente en 3 Sentencias T-382 de 2006 y SU-039 de 1997 13 Concepto 5497 materia de licencias ambientales, de planes de manejo ambiental, de documentos de evaluación y manejo ambiental, lo mismo que en relación con los permisos de uso, aprovechamiento o afectación de recursos naturales renovables dentro de su territorio. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha establecido como obligatorios unos requisitos para que pueda tenerse la certeza que se realizó

la consulta previa a los pueblos indígenas y tribales frente a cualquier medida legislativa o administrativa que pueda llegar a afectarlos. Tales requisitos pueden resumirse de la siguiente manera4:

1. La consulta debe efectuarse conforme a relaciones sustentadas en el respeto y la buena fe de las partes.

2. Las comunidades deben tener un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen y de los mecanismos para ejecutarlos.

3. Las comunidades deben tener participación real y efectiva en la consulta a través de sus representantes.

4. La decisión de la autoridad gubernamental debe estar desprovista de autoritarismo y arbitrariedad, en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena.

5. Se debe realizar una consulta sobre el proceso mismo de la consulta previa, con el fin de respetar los métodos y procedimientos de toma de decisiones de las respectivas comunidades.

De igual manera, vale decir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que la consulta como mecanismo de participación en la toma de decisiones y de garantía de la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales es obligatoria en cuanto a su verificación, pero no implica que esta 4 Sentencias SU 039 de 1997, C418 de 2002, C-891 de 2002 y T737 de 2005, entre otras. 14 Concepto 5497 requiera de un acuerdo con el Gobierno Nacional, por cuanto este es el

competente para tomar la decisión final respecto de la medida legislativa o administrativa a que haya lugar.5 Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Convenio 169 de la OIT, aprobado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, conforma, junto con el artículo 40, numeral 2, Superior, un bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto en los artículos 93 y 94 de la Carta Política, en lo que se refiere a la consulta previa a las minorías étnicas en los casos contemplados en el parágrafo del artículo 330 de la Carta Política, esto es, cuando se trate de la explotación de los recursos naturales (sentencias SU 039 de 1997 y C169 de 2001). Posteriormente, la citada Corporación, en la Sentencia SU383 de 2003, sostuvo que el Convenio 169 de la OIT, y particularmente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a ser consultados previamente conforma c