PGN - TESORERO - Función de agente retenedor

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

E.S.D.

Ref: Demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil, en representación del municipio de San Lorenzo

(Nariño), contra la sentencia absolutoria del delito de peculado por apropiación, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

Rad: No 21.863

Honorables Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito de La Unión - Nariño profirió sentencia de primera instancia el 5 de febrero de 2003, por medio de la cual condenó a JAVIER BECERRA MORENO y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO, como coautores del delito de peculado por apropiación, a las penas principales de veinticuatro (24) meses de prisión y multa por valor de $4.918.593.50 y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena principal Así mismo, le impuso a cada uno la obligación de pagar la suma de treinta y seis millones quinientos trece mil pesos ($36.513.000), a favor del Municipio de San Lorenzo, por los perjuicios materiales causados con la conducta punible.

El Tribunal Superior de Pasto, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado BECERRA MORENO, revocó parcialmente la sentencia del A quo y absolvió a este procesado del cargo de omisión de agente recaudador o retenedor. En todo lo demás, confirmó el fallo de primera instancia.

CASACIÓN No 21.863

JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO Contra esa decisión, el apoderado de la parte civil interpuso recurso extraordinario de casación, que la Corte Suprema de Justicia encontró ajustado a las exigencias legales. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Según denuncia formulada por el Alcalde del Municipio de San Lorenzo (Nariño), durante el periodo comprendido entre los años 1995 y 1997 los señores JAVIER BECERRA MORENO, para entonces alcalde de esa localidad, y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO, quien se desempeñaba como tesorero municipal, omitieron consignar los dineros correspondientes a la retención en la fuente para el año de 1997, por un monto de $39.348.748.oo, dinero que a pesar de haber sido retenido, nunca se transfirió a la entidad recaudadora de impuestos.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

1. La Fiscalía 18 Seccional de Pasto ordenó la apertura de investigación el 27 de agosto de 1998 y vinculó mediante indagatoria a los imputados, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento. Más adelante, en proveído del 9 de febrero de 1999, admitió la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre

del Alcalde Municipal de San Lorenzo.

2. Surtidas diversas actuaciones, el 26 de noviembre de 1999 se declaró cerrada la investigación y el 22 de mayo de 2000 se calificó el mérito del sumario con

resolución acusatoria contra JAVIER BECERRA MORENO y JUAN ELÍAS CABRERA, como autores del delito de peculado por apropiación, en cuantía de 2

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JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO $39.348.748, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 17 de agosto del mismo año. En consecuencia, se impuso medida de aseguramiento a los implicados, consistente en detención preventiva.

3. En la etapa del juicio, el Juzgado Penal del Circuito de La Unión (Nariño) declaró nula esta última decisión de la Fiscalía Delegada, por considerar que con ella había vulnerado el principio de la no reformatio in pejus. Luego de culminar la celebración de la audiencia pública, dictó la sentencia condenatoria de primera instancia que el Tribunal Superior de esa ciudad revocó parcialmente, en providencia que ahora es objeto del recurso de casación discrecional que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustado a las exigencias legales, mediante auto del 12 de mayo de 2004.

Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único Afirma el recurrente que el Tribunal Superior de Pasto incurrió en una violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 368, 375, 376, 382, 571 y 572 del Estatuto Tributario, 314 y 315 numerales 1°, 3° y 10° de la Carta Política, 131 del Decreto 1333 de 1986 y 84 y 91 de la Ley 136 de 1994,

aplicables al caso por tratarse de elementos normativos del tipo de carácter extrapenal, del delito consagrado en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, hoy tipificado en el artículo 402 del Código Penal, bajo la denominación de agente retenedor. 3

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JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO La sentencia recurrida, dice, se aproxima a la conclusión de que no era competencia funcional del Alcalde Municipal la actividad relativa a la percepción, declaración y giro por concepto de retención en la fuente, en cuanto asume que esta era de la órbita funcional, exclusiva y excluyente del tesorero municipal, fundamentado en que no existe norma que le asigne esa competencia al burgomaestre. Del contenido del artículo 665 del Estatuto Tributario, subrogado por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, que se transcribe en el libelo, el fallador interpreta que la única persona que ostenta la condición para ejercer funciones de retención en la fuente es el tesorero municipal, frente a lo cual aplica, por favorabilidad, el inciso 3° del artículo 402 del Código Penal, que modifica parcialmente el último párrafo de la citada normatividad. Considera el demandante que esa conclusión no es correcta porque el tipo penal en comento determina claramente que el agente retenedor es el sujeto activo calificado, pese a lo cual en la sentencia no se hace referencia a los preceptos que puntualmente señalan quien ostenta esa condición en el caso de los municipios. Dentro de ese marco legal se concluye entonces, que el alcalde municipal es el

titular de esa responsabilidad funcional, tal como se deriva del artículo 368 del Estatuto Tributario, donde se precisa que no es agente retenedor un funcionario en particular sino la entidad de derecho público y, en ese orden, dada la improcedencia de procesamiento de un ente jurídico, esa responsabilidad recae en la persona natural encargada de dicha actividad funcional, tal como lo prevé el propio tipo penal. Otras normas del Estatuto Tributario que aportan luces al respecto, son los artículos 375, 571 y 572, que claramente establecen que en principio corresponde a los representantes legales o a quienes por expresa disposición legal tengan tal 4

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JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO competencia funcional, ejercer las funciones tributarias de retención, declaración y pago de la retención en la fuente. Sobre esa base dice el censor que se debe discernir quién es el representante legal de un municipio y que al respecto el artículo 314 de la Carta Política señala que es el alcalde, cuyas atribuciones están consagradas en el artículo 315 ibídem, numerales 1° y 3°. El desarrollo legal de esos tópicos está contenido en los artículos 131 del Decreto 1333 de 1986 y 84 y 91 de la Ley 136 de 1994. De la anterior referencia normativa observa que es clara la condición de representante legal del burgomaestre respecto de una municipalidad y, como tal, ante la ausencia de delegación o designación especial con el lleno de los requisitos de ley, resulta pertinente destacar las obligaciones formales a que se ven sometidos los retenedores en la fuente del impuesto a la renta:

“a) realizar la retención misma que funcionalmente compete al pagador o tesorero de la entidad, al momento de realizar el pago o abono en cuenta (sic) respectivo; b) presentar la declaración tributaria o sea el diligenciamiento y entrega ante la administración de impuestos o entidades financieras receptoras del respectivo documento, labor que compete al representante legal de la entidad, salvo que excepcionalmente se haya delegado tal función en el tesorero de la entidad; c) entregar los certificados sobre retención en la fuente, cuando se trate de retenciones originadas en relaciones laborales (que no es el caso y d) la consignación o pago de las sumas retenidas, labor que se lleva a cabo con la emisión y giro del respectivo título valor (cheque), el cual inexorablemente debe llevar las firmas de Alcalde y tesorero. Como se puede observar, funcionalmente la obligación de retener, declarar y pagar, es una labor conjunta entre tesorero y alcalde”. 5

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JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO Agrega que el entendimiento dado a la función del tesorero, atinente a la realización de transferencias y aportes, no es correcto porque esta modalidad de giros corresponde, la primera, a la remisión de determinadas sumas que por mandato legal se deben realizar a ciertos entes descentralizados (Institutos de Vivienda Municipal) y la segunda, a cotizaciones de índole parafiscal (SENA, I.C.B.F.). La retención en la fuente no es una transferencia ni un aporte; por tanto, la asignación de esas funciones en cabeza de este funcionario, “no exonera de la

responsabilidad tributaria que torna a un alcalde municipal como el sujeto activo calificado de la figura de omisión de agente retenedor o recaudador, máxime en consideración a la imposibilidad de reformar un régimen de rango legal por vía de un acto administrativo de orden municipal”. Concluye el recurrente que la desatención de las normas citadas se originó en un yerro de interpretación pero que, por técnica de casación, lo adecuado es invocar falta de aplicación, según la jurisprudencia contenida en el auto de casación No 14.535 noviembre 30 de 1999. Así mismo, que la absolución de JAVIER BECERRA MORENO constituye una clara violación al debido proceso, al menoscabar los principios de legalidad, derecho penal de acto y efectividad del derecho sustancial. Solicita se case la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte fallo condenatorio en contra de BECERRA MORENO, con imposición de las sanciones principales, accesorias y de responsabilidad civil a que haya lugar.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Cargo único 6

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JAVIER BECERRA MORENO Y

JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO

1. El casacionista atribuye al sentenciador de segundo grado la violación directa de la ley por haber dejado de aplicar los artículos 368, 375, 376, 382, 571 y 572 del Estatuto Tributario, 314 y 315 numerales 1°, 3° y 10° de la Carta Política, 131 del Decreto 1333 de 1986 y 84 y 91 de la Ley 136 de 1994, según él, aplicables al

caso, por tratarse de elementos normativos del tipo de carácter extrapenal del delito consagrado en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, hoy tipificado en el artículo 402 del Código Penal, bajo la denominación de omisión del agente retenedor o recaudador.

2. Afirma que en este asunto, el Ad quem dejó de aplicar una serie de normas que le asignan responsabilidad a los alcaldes municipales frente a las funciones de retención, declaración y giro por concepto de retención en la fuente, por ser los titulares de tal responsabilidad funcional. Sin embargo, es a partir del artículo 368 del Estatuto Tributario que construye esta premisa, por cuanto allí se estipula que las entidades de derecho público, entre otros, son agentes de retención pero que, como no es posible el procesamiento de un ente jurídico, se debe acudir a lo previsto en el artículo 402 del Código Penal respecto de las sociedades y otras entidades, “indicando que esa responsabilidad recaerá en la persona natural a cargo de tal actividad funcional”.

3. Las normas aludidas por el libelista, del Estatuto Tributario, son del siguiente tenor literal: Artículo 368. Quiénes son agentes de retención. Son agentes de retención o de percepción, las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

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JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO Artículo 375. Efectuar la retención. Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción. Artículo 571. Obligados a cumplir los deberes formales. Los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo deberán cumplir los deberes formales señalados en la ley o el reglamento, personalmente o por medio de sus representantes, y a falta de éstos, por el administrador del respectivo patrimonio. Artículo 572. Representantes que deben cumplir deberes formales. Deben cumplir los deberes formales de sus representados, sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas. a) b) c) Modificado por el artículo 172 de la Ley 223 de 1995. Los gerentes, administradores y en general los representantes legales, por las personas jurídicas y sociedades de hecho. Esta responsabilidad puede ser delegada en funcionarios de la empresa designados para tal efecto, en cuyo caso se deberá informar de tal hecho a la administración de Impuestos y Aduanas correspondiente. En otras palabras pretende, en franca contraposición con los supuestos fácticos de la sentencia recurrida, que se derive responsabilidad penal al alcalde de San Lorenzo (Nariño) por el solo hecho de ser el representante legal de ese municipio, independientemente de cualquier otra consideración. Con ese entendimiento que del tipo penal de omisión del agente retenedor o recaudador se postula en la

demanda, se llegaría al extremo de tener que elevar reproche penal a tales mandatarios municipales, por las conductas en que incurran sus subalternos en el ejercicio de sus funciones, lo cual contraría abiertamente el principio de culpabilidad, el de presunción de inocencia y demás garantías fundamentales. 8

CASACIÓN No 21.863

JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO Para esta representación del Ministerio Público sería absurdo pensar que, en el caso de las alcaldías municipales, las consecuencias punitivas de los actos ilegales cometidos por sus funcionarios o empleados debe recaer, además, en cabeza del mandatario de turno así no haya intervenido en su ejecución. La responsabilidad penal, en nuestro sistema, es individual y no puede edificarse sino a partir de la conducta desarrollada y la evidencia probatoria indicativa de la voluntad consciente de ese actuar contrario a la ley. El Tribunal, en este caso, revocó la condena que el A quo le había impuesto al ex alcalde JAVIER BECERRA MORENO como autor de la conducta descrita y sancionada por el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, que el actual Código Penal consagra en el artículo 402, porque dentro de las funciones contenidas en el artículo 315 de la Carta Política y el Decreto 1333 de 1986, no está la de retener y consignar los valores retenidos en la fuente ni el IVA, como sí ocurre con el tesorero municipal a quien, según la colegiatura, dicha normatividad le asigna, expresamente, la función de enviar los giros oportunamente a las entidades beneficiarias de transferencias, aportes, etc.

El hecho de que el Estatuto Tributario señale en su artículo 368 que las entidades de derecho público son agentes de retención, no significa per se que su representante legal deba asumir directamente la responsabilidad de consignar a la DIAN las sumas retenidas por concepto de retención en la fuente y el IVA porque esa específica función está legalmente asignada al tesorero municipal. El criterio del Tribunal consulta el querer del legislador, cuando en el artículo 122 de la Carta Política se establece que “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento…”, pues con ocasión del entendimiento que se le debe dar a ese mandato, la Corte Constitucional, hizo la siguiente precisión: 9

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JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO “….cuando el artículo 122 exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al manual general de funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de funciones de cada entidad. Restringir exegéticamente la interpretación de la citada norma constitucional para admitir que la asignación de funciones únicamente procede por medio de ley o decreto expedido por el Presidente de la República, sería desconocer que el legislador por muy acucioso que sea no puede llegar a regular esta materia con una minuciosidad y detalle tal para señalar en forma taxativa uno a uno los asuntos que compete cumplir a cada uno de los servidores del Estado, aspectos que necesariamente deben ser regulados por la misma administración. Además con ese criterio se

atentaría contra los principios de eficacia, economía y celeridad que orientan la función administrativa, la cual se cumple mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones (C.N., art. 209); e iría contra toda lógica que los superiores jerárquicos no pudieran asignarles otras funciones inherentes a su cargo a los empleados de su dependencia, por no estar expresamente contenidas en una ley o decreto, lo que en últimas entrabaría la administración y, por ende, la eficaz prestación de un servicio público” (Sentencia C-447 de septiembre 19 de 1996, M.P., Dr. Carlos Gaviria Díaz). De lo anterior se deriva que si en el Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986) se consagran expresamente las funciones de los tesoreros municipales y, dentro de ellas se encuentra la de agente retenedor, que es la que interesa para este asunto, no hay razón para acudir a normas de carácter general y menos aún, a interpretaciones innecesarias, como lo hace el recurrente, para intentar soportar una tesis favorable al interés de la parte que se representa. 10

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JAVIER BECERRA MORENO Y JUAN ELÍAS CABRERA MONTERO Así las cosas, no le asiste razón al apoderado de la parte civil en demandar la condena del JAVIER BECERRA MORENO, ex mandatario del municipio de San Lorenzo (Nariño), máxime cuando las normas que invocó como dejadas de aplicar no le asignan responsabilidad al mandatario municipal como agente retenedor. El cargo no puede prosperar.

5. PETICIÓN

Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal solicite a la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados:

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 5 de junio de 2006 Exp. 21.863 MLZA/lppr 11