PGN - TESORO PUBLICO DE LA NACION - Alcance

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra el acto que ordena la devolución de los dineros pagados por concepto de asignación de retiro INDIVIDUALIZACION DEL ACTO ACUSADO-Regulación legal INDEMNIZACIÓN-Daño padecido Las sumas recibidas por el actor como indemnización, coinciden con las salarios y prestaciones dejados de percibir por éste mientras estuvo por fuera de la actividad militar, pues ese es el daño causado por el acto administrativo que lo retiró del servicio; por tanto, la indemnización mencionada NO ES salario ni prestaciones, ES UNA INDEMNIZACIÓN, que por razones obvias a la actividad de los servidores públicos coincide con lo que se ganaría de continuar en el servicio. ASIGNACIÓN DE RETIRO-El reintegro de lo devengado por este concepto no es procedente El reintegro de lo devengado a título de asignación de retiro no es procedente, porque al pagarse la indemnización no se estaban pagando salarios y prestaciones, sino la indemnización, por ello resultaría contrario a la justicia y el derecho arrebatar derechos que fueron legalmente reconocidos, so pretexto de doble pago, pues no hay tal, porque simplemente se pagaron las mesadas de la asignación de retiro y por otra parte, diferente y con origen judicial, se pagó una indemnización. ASIGNACIÓN DE RETIRO-Línea jurisprudencial del consejo de estado sobre esta materia DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO-Aplicación de la prohibición y excepciones a docentes/TESORO PÚBLICO DE LA NACIÓN-Alcance Consagra el anterior precepto constitucional la imposibilidad de desempeñar más de

un empleo público y de percibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; prohibición que ha de entenderse no sólo la percepción de más de un “sueldo” que provenga de más de un empleo público, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones, entre otros. Para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la preceptiva que prevé la incompatibilidad es aplicable al caso del actor, en la medida en que no podía ostentar la calidad de retirado y activo al mismo tiempo, así como, la de percibir más de una asignación del tesoro público. ASIGNACIÓN DE RETIRO-Es compatible con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir 2 En consecuencia, desde cuando fue retirado del servicio, el 27 de enero de 1995 hasta el 30 de agosto de 2002 en que fue efectivamente reintegrado a la Nación, Fuerzas Militares de Colombia, Armada Nacional, la asignación de retiro percibida por el accionante obedeció al cumplimiento de las condiciones requeridas para ello y, en consecuencia, es compatible con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de un reintegro, pues este último se reitera, es a título indemnizatorio. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Su esencia está dada por la finalidad que persigue la acción RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se ordenará la devolución de las sumas indebidamente descontadas y que corresponden a lo percibido por el

accionante A título de restablecimiento del derecho se ordenará la devolución de las sumas indebidamente descontadas, que corresponden a lo percibido por el accionante por concepto de asignación de retiro durante el periodo comprendido entre el 27 de enero de 1995 y el 30 de agosto de 2002, suma que corresponde al valor de $142.240.702.oo, conforme a lo liquidado y compensado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ya que en este monto fue calculado el restablecimiento del derecho por el accionante. 3

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 228 – 2015

SIAF 2015180849

Bogotá D.C. Junio 1º de 2015 Honorables Consejeros de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda

Magistrada Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón

E. S. D.

No. Interno : 4453 - 2013

Expediente : 130012331000201000454 01

Actor : Manuel Antonio Carmona Duque C.C. 18’592.656

Demandada : Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Acción : Nulidad y Restablecimiento del derecho Asunto : Concepto del Ministerio Público Tema : Devolución indemnización Procede esta Agencia del Ministerio Público a rendir el concepto como interviniente en el presente proceso, en el que se corrió traslado a las partes y a esta Agencia para alegar de fondo en proceso de doble instancia en el que se declaró probada la excepción de inepta demanda y se dictó inhibición para decidir en providencia del 18 de abril de 2013, por parte del Tribunal

Administrativo de Bolívar.

I. Debate planteado La parte actora pretende se declare la nulidad de las Resoluciones por las cuales la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. ordenó la devolución de los dineros pagados por concepto de asignación de retiro reconocida en el año 2003 y vigente hasta cuando la justicia especial accedió a las pretensiones del actor y lo reintegró al servicio en enero de 2009, por cuanto tal suma fue considerada como indemnización en la sentencia de reintegro; aspecto con el cual la demandada no guarda coincidencia porque no se puede devengar asignación de retiro encontrándose en servicio activo por 4 configurarse doble pago del Tesoro Público, lo que está prohibido por la C.

P.

1. Pretensiones Se declare nula la Resolución No. 2740 del 22-09-2009, por la cual se dispuso ordenar al demandante reintegrar $93’502.070,oo, pagados por concepto de asignación de sueldo de retiro entre el 18-08-2003 al 31-012009 y, en caso de no hacerse el pago se inicie el cobro coactivo.

Se declare la nulidad del artículo 1º de la Resolución No 3722 del 17-122009, que confirmó la anterior. Como consecuencia de la anterior y a título de restablecimiento del derecho que se declare que el actor no está obligado a devolver la suma indicada y, condenar a la demandada al pago de los perjuicios materiales y morales causados y que se le condene en costas.

2. Hechos El demandante fue retirado del servicio, por llamamiento a calificar servicios,

mediante Resolución 361 del 14 de mayo de 2003, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional; mediante Resolución 2600 del 08-08-2003 tuvo reconocimiento de asignación de retiro, por llevar más de 15 años de servicios cumplidos. Instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución 361 del 14-05-2003, por la cual se le llamó a calificar servicios; caso conocido por el Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena, que en sentencia del 4 de diciembre de 2004 decidió declarar la nulidad del acto acusado y ordenar el reintegro del actor sin solución de continuidad y el pago de la totalidad de los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión del retiro, sin descuentos ni retenciones a favor de la Caja de Sueldos de Retiro, en razón a la línea jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que entendió tales condenas como indemnizaciones por los perjuicios causados con el retiro. El Gobierno Nacional mediante el Decreto 4515 del 28 de noviembre de 2008 dio cumplimiento a la sentencia mencionada. El Director de la Caja de Sueldos de Retiro, Alex de Jesús Salgado, expidió la Resolución 2535 del 19 de junio de 2009, en la que se liquidaron los referidos emolumentos y se dispuso el pago de la suma de $210’678.870,50 , con descuentos de ley a favor de la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM., salud de las FF. MM., Fondo Vacacional; sumas consignadas en la 5 cuenta del Dr. Edinson Faciolince Pacheco, quien canceló al actor previo

descuento de sus honorarios. Extrañamente el 22-09-2009, el Director de la Caja de Sueldos de Retiro, Rodolfo Quintero Torrado , sin competencia alguna y sin existir fundamento legal ni constitucional, expidió la Resolución 2740 del 22-09-2009, en la que ordenó extinguir la asignación de retiro reconocida al mandante y ordenando reintegrar la suma de $93’502.070 a favor de esa Caja, so pena de cobro coactivo; esto sin haber sido parte en el proceso y sin que se le hubiera ordenado hacer tales deducciones; con este proceder modificó la sentencia a favor del actor; dicho acto fue notificado el 22-09-2009, después de haberse hecho el pago efectivo de la condena. Contra tal acto administrativo se interpuso recurso de reposición el 8-10-09, en el que se le recordaron argumentos que ponían al descubierto la ilegalidad de esa decisión, entre otras la línea jurisprudencial plasmada el 29 de enero de 2008 por el C. de E.. M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, que fijo a esas condenas el concepto de indemnización por el daño causado con ocasión del retiro ilegal; dicha impugnación se desató mediante la Resolución 3722 del 17-12-2009. Se pidió al SR. Ministro de la Defensa, que con base en la sentencia condenatoria a favor del actor y, en virtud de que no hubo solución de continuidad se procediera a ascender al grado de Teniente de Fragata, lo que fue negado mediante oficio 0195 del 4-2-09 con el argumento que se

había dado cumplimiento al fallo del Juzgado 12 Administrativo del Circuito de Cartagena la reintegrarlo al servicio y que tal decisión no ordenó promoción alguna, determinación confirmada mediante oficio 423 del 6-3-09. Las decisiones de la administración ocasionaron gastos por representación profesional (hecho 17, folio 4). La situación breada con la expedición de los actos acusados ha llevado al actor a sufrir un estado depresivo y angustia la dormir. Se adelantó petición de conciliación administrativa, la cual resultó fracasada en sesión del 19-05-2010.

3. Normas violadas y concepto de violación Se citaron como disposiciones violadas por el Oficio acusado: los artículos 6º, 25, 29, 90, 121 y 128 de la Constitución Política y; los artículos 174 y 175 del C.C.A.

Explica que el General Rodolfo Torrado Quintero, en su condición de director General de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares al proferir la 6 Resolución 2740 del 22-09-2009, que ordenó el reintegro de $93’502.070, lo cual es contrario a la orden judicial que condenó a la Nación a reintegrar al servicio al actor. Confrontó los textos de cada uno de los principios superiores con el acto demandado y de allí derivó la violación argumentada. El accionante nunca recibió más de una asignación proveniente del Tesoro Público, porque lo pagado a su favor fue una indemnización y no había lugar a deducir la suma pretendida por la demandada de dicha condena, la cual está amparada por el artículo 174 del C.C.A. que ordena el cumplimiento de

las sentencias ejecutoriadas a los particulares y a la administración, por ello la demandada no podía desatender la orden judicial. El artículo 175 del C.C.A. da efectos erga omnes a las sentencias que declaran la nulidad de un acto administrativo, lo que fue desconocido por el acto acusado. Precisa que el asunto a resolver en este caso es el de determinar si la demandada estaba autorizada por el Decreto 1211 de 1990, la ley 1|790 de 2000, el Decreto 4433 de 2004 o el Acuerdo 08 de 2002, para ordenar el reintegro de sumas de dinero de una asignación de retiro y para modificar una sentencia judicial en proceso del cual no hizo parte. El actor adquirió el derecho a su asignación de retiro, la cual le fue reconocida mediante la Resolución 2600 del 8 de agosto de 2003; por tanto no podía la Caja de Sueldos de Retiro de las FF. MM. extinguir esa asignación de retiro y ordenar el reintegro de los dineros pagados por el lapso correspondiente a tales pagos, pues de esa forma modificó una sentencia judicial. La Caja de Sueldos de Retiro es un establecimiento público del orden Nacional que está sujeto al Estado de Derecho, por tanto está obligada a acatar las previsiones constitucionales y legales; por lo que atendiendo las funciones del Director General, plasmadas en el Acuerdo 08 de 2002, entre las que se encuentran (Art. 30-3) las de ordenar la suspensión del pago de las asignaciones, pensiones y prestaciones a que se refiere el literal 2º, así como los descuentos de las sumas indebidamente pagadas por esos

conceptos, conforme a la ley; por esto, el acto acusado adolece de ilegalidad, pues la asignación de retiro se reconoció de acuerdo con mandatos legales expresos, es decir, eran pagos debidos por haber sido ordenados mediante acto administrativo apegado a la ley. También puede el Director mencionado extinguir las asignaciones de retiro por las causas previstas en la ley (numeral 4º.), dentro de las que no se encuentra el reintegro al servicio sin solución de continuidad por orden judicial; de ahí que el acto acusado fuera expedido sin competencia de quien lo expidió. 7 Recordó la sentencia del 29 de enero de 2008, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en la que el C. de E. explicó la improcedencia de devolver los salarios pagados por quien hubiere sido retirado del servicio y luego declarado nulo el acto que así lo dispuso, en cuanto entendió que tales dineros no constituían doble pago del Tesoro Público porque la condena se hacía a título de indemnización por los perjuicios causados por una acto ilegal y estaba constituida por los salarios y prestaciones dejados de pervivir por el lapso que correspondiera a la desvinculación y el reintegro; lo cual hace incompatible descuentos por dichos conceptos. Dicho criterio fue confirmado en sentencia del 27 de marzo de 2008, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren (folio 11).

4. Contestación de la Demanda.

La institución demandada dio respuesta al libelo introductorio (folios 132 a 137 del C.O.), oponiéndose a las pretensiones; básicamente porque no podía

la Caja pagar doblemente al actor los mismos conceptos por prohibición constitucional y no procedía continuar pagando la asignación de retiro cuando ya se encontraba activo nuevamente, por la misma causa. Explicó la naturaleza de la Caja de Retiro de las FF.MM. e hizo un recuento normativo sobre las normas constitucionales y legales que rigen la materia de los salarios y reajustes salariales en las FF.MM., haciendo énfasis en la obligatoriedad de la ley marco del tema, es decir, la ley 4ª de 1992 y su cláusula de aplicación preferencial del régimen especial prestacional de la fuerza Pública, contenida en su artículo 10º; precisó que la asignación de retiro del actor se reconoció en vigencia del Decreto 1211 de 1990, en aplicación del artículo 163, que permite llamar a calificar servicios a los oficiales que lleven más de 15 años de servicios. Señaló que por reunir las condiciones para acceder a la asignación de retiro la Caja le hizo el correspondiente reconocimiento; pero luego al conocer sobre el reintegro al servicio activo por cumplimiento de sentencia del Juzgado 12 Administrativo de Cartagena y la orden de pago de salarios dejados de percibir, la Caja de Sueldos de Retiro expidió la Resolución 2740 del 22-09-09, confirmada a través de la Resolución 3722 del 17-12-09, por las cuales se extinguió la asignación de retiro del actor y ordenó el reintegro de los dineros pagados por tal concepto, es decir, el periodo del 15 de agosto de 2003 al 31 de enero de 2009, debido a la incompatibilidad del pago de

una asignación de retiro y al tiempo un sueldo de actividad. La declaración de nulidad del acto por el cual se retiró al actor del servicio significa que el actor nunca adquirió el status de pensionado, que es el requisito para reconocer la asignación de retiro, pues dados los efectos retroactivos de la declaración de nulidad se considera, entonces, que 8 siempre el acto tuvo la calidad de servidor activo, por lo que se le reconocen los sueldos y haberes dejados de percibir. Cito jurisprudencias del C. de E. de 1-3-07 y 31-08-06, en las que se aceptaba el reintegro de esos dineros. Defendió la legalidad del acto administrativo acusado por no encontrarse incurso en causal alguna de nulidad.

5. Sentencia de primera instancia De folios 181 a 192 se encuentra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se declaró probada la excepción de inepta demanda, para lo cual estableció los extremos del litigio y luego manifestó sus consideraciones.

En el acápite de la “Cuestión Previa” destacó que no se demandó la Resolución 3722 del 17-12-09 por la cual se confirmó la Resolución 2740 del 22-09-09; pues de acuerdo con las pruebas se observa que sobre el tema cuestionado fueron dos los actos administrativos expedidos por la entidad demandada (los citados atrás), por lo que se evidencia el incumplimiento del artículo 138 del C.C.A., que ordena: “Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen…”

El acto acusado indicó la procedencia del recurso de reposición (artículo 8º), el cual fue interpuesto, según lo expresado en los hechos 9º y 10º de la demanda; impugnación decidida mediante la Resolución 3722 del 17-12-09. El C. de E. en diversos pronunciamientos dijo que en los casos de la procedencia del recurso de reposición en la actuación administrativa, éste por ser optativo no es obligatorio demandarlo; pero en sentencia del 23 de junio de 2011, M.P Marco Antonio Velilla Moreno, se señaló que si el recurso de reposición es el único procedente y se hizo uso del mismo, el actor tiene la carga de demandar el acto administrativo que lo resolvió, conforme al numeral 3º del artículo 138 del C.C.A., además que es a partir de la notificación de dicho acto que empieza a contarse el término de caducidad de la acción. Citó varios pronunciamientos judiciales en el sentido indicado, así; del 12 de mayo de 2011, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla; del 15 de abril de 2010, M.P. Dr. Rafael E. Osteau de Lafont Pianeta; del 9 de diciembre de 2011; M.P. Dr. Danilo Rojas B. Concluyó que en el presente caso, el único recurso procedente era el de reposición, del cual hizo uso la parte actora y esto originó la Resolución 3722 9 del 17-12-2009, razón por la que se debió demandar la legalidad de éste acto administrativo que definió la situación del demandante; razón ésta que impone al juzgador un pronunciamiento inhibitorio.

6. Apelación El demandante presentó su inconformidad contra la sentencia de primera instancia (Folios 194 a 198), escrito en el que hace un recuento del trámite del proceso y sustenta el recurso interpuesto.

Señala apartes de la decisión impugnada en lo esencial de su fundamentación y califica la sentencia como contraria a la verdad procesal, pues se equivoca la judicatura la considerar que la Resolución 3722 del 1712-09 no fue demandada. Para este efecto recordó que la demanda fue objeto de auto inadmisorio del 31 de agosto de 2010, M.P. Dra. Gloria Cáceres Martínez, decisión en la que hizo referencia expresa a la omisión de acusación de la cita Resolución 3722, por lo que concedió 5 días para subsanar. Dentro del escrito con el cual se subsano la demanda se consignó en el acápite de pretensiones: “Solicitamos se decrete la nulidad del artículo 1 de la resolución 3722 del 2009…, que resolvió confirmar la resolución 2740 del 22 de septiembre de 2009”. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 2 de noviembre de 2010, M.P. Dr. Luis Miguel Villalobos, admitió la demanda por cumplir los requisitos y haberse subsanado lo relativo al artículo 138 del C.C.A.; por tanto la sentencia recurrida desconoce los autos mencionados. A pesar de no existir inepta demanda, debe prevalecer el derecho sustancial sobre el excesivo formalismo, conforme al artículo 228 superior y a los avances del derecho procesal administrativo que quitó el excesivo principio o prevalencia dispositiva.

Desconoció el fallo recurrido que no existe inepta demanda y la parte demandada no propuso esa excepción, por lo que no debía declararla de oficio. Olvidó la Sala que el nuevo código de lo contencioso obliga a los jueces a acatar los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, por lo que debió aplicarse. Existió omisión verificatoria de la foliatura y apartamiento de los precedentes jurisprudenciales. 10 En escrito separado pidió aclaración, corrección y adición de la providencia, debido a la inobservancia del escrito por el cual se subsanó la demanda, en el cual se incluyó la pretensión relativa a la nulidad de la Resolución 3722 del 17-12-2009 y del auto de admisión de la demanda por cumplimiento de requisitos; lo anterior hizo incurrir en defecto fáctico y en defecto sustantivo, orgánico o procedimental. Explica que la Corte Suprema de Justicia establece jurisprudencialmente que los autos manifiestamente ilegales no cobran ejecutoria y por ende no atan al juez –antiprocesalismo-. (…) De cualquier manera y si en gracia de discusión se acogiera por la Sala este criterio, se tiene que la aplicación de una excepción de estas características debe obedecer a criterios eminentemente restrictivos, pues de no ser así, so pretexto de enmendar cualquier equivocación, el operador jurídico puede resultar modificando situaciones jurídicas constituidas de buena fe respecto de terceros con fundamento en las providencias judiciales y desconociendo con ello normas de orden público (…). Esta última petición fue negada mediante providencia del 16 de octubre de

2013, en atención a las previsiones de los artículos 309, 310 y 311 del C.P.C., en cuanto las sentencias son inmodificables por el operador que las profirió, salvo en casos excepcionales, dentro de los cuales no se encuentra la sentencia objeto de la petición de aclaración, corrección o adición, pues dicha providencia es clara y no puede irse al fondo de lo decidido por su intangibilidad respecto de la Sal que la profirió.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Problema jurídico.

Se contrae a determinar si los actos demandados son contrarios a los ordenamientos que les sirven de fundamento o, si por el contrario se ajustan a estos; previa aclaración sobre la excepción declarada de inepta demanda. Así, habrá de determinarse si el actor debe reintegrar la suma ordenada por los actos demandados o no hay lugar a dicha devolución por constituir una indemnización ganada judicialmente.

2. Normas reguladoras del caso

Código Contencioso Administrativo

ARTICULO 138. INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES.

(Subrogado por el artículo 24 del Decreto Extraordinario 2304 de 11

1989. El nuevo texto es el siguiente). Cuando se demande la nulidad del acto se le debe individualizar con toda precisión.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda. Si el acto definitivo fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen; pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión. (Negrillas fuera de texto)

Si se alega el silencio administrativo a la demanda deberán acompañarse las pruebas que lo demuestren.

3. Caso Concreto En primer lugar debemos manifestar que a folios 118 a 123 se encuentran los documentos que dan plena certeza sobre la acusación por la parte demandante de la Resolución 3722 del 17-12-09, por la cual se confirmó la Resolución 2740 del 22-09-09; por tanto, se estima que no hay discusión sobre el yerro en el que incurrió la primera instancia al declarar de oficio la excepción de inepta demanda.

Respecto al fondo del asunto, debemos hacer claridad sobre los siguientes aspectos: 1.- Tiene razón la demanda en que no puede pagar una asignación de retiro, cuando se está pagando salario y prestaciones sociales por encontrarse el beneficiario en servicio activo por reintegro realizado en acatamiento de sentencia judicial. 2.- Tiene razón la demandada en extinguir la asignación de retiro del actor, pues se encuentra en servicio activo y por tanto no puede recibir tales beneficios sino hasta desvincularse del servicio. 3.- No tiene razón la demandada al ordenar el reintegro de los pagos realizados a título de asignación de retiro en el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2003 y el 31 de enero de 2010. No le acude razón porque dichos recursos fueron erogados en virtud del reconocimiento de la asignación de retiro realizado mediante la Resolución No 2600 del 8 de agosto de 2003; es decir, fueron pagados en forma legal y sin que ese acto administrativo fuera declarado nulo, independientemente que perdiera fuerza ejecutoria y ejecutividad al ordenarse judicialmente el

reintegro al servicio activo del actor. 12 Las sumas recibidas por el actor como indemnización, coinciden con las salarios y prestaciones dejados de percibir por éste mientras estuvo por fuera de la actividad militar, pues ese es el daño causado por el acto administrativo que lo retiró del servicio; por tanto, la indemnización mencionada NO ES salario ni prestaciones, ES UNA INDEMNIZACIÓN, que por razones obvias a la actividad de los servidores públicos coincide con lo que se ganaría de continuar en el servicio. El reintegro de lo devengado a título de asignación de retiro no es procedente, porque al pagarse la indemnización no se estaban pagando salarios y prestaciones, sino la indemnización, por ello resultaría contrario a la justicia y el derecho arrebatar derechos que fueron legalmente reconocidos, so pretexto de doble pago, pues no hay tal, porque simplemente se pagaron las mesadas de la asignación de retiro y por otra parte, diferente y con origen judicial, se pagó una indemnización. Definido el asunto conforme a la línea jurisprudencial dominante, se estima procedente dar apoyo a la misma mediante la cita de la sentencia del 30 de marzo de 2011, radicación número: 13001-23-31-000-2003-02110-01(229508), M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Actor: JULIO CESAR SANCHEZ GARCIA, cuyos apartes pertinentes son: (…) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ordenó los descuentos de lo percibido por el demandante por concepto de asignación de retiro, con fundamento en la supuesta

incompatibilidad surgida entre esta última y el pago de salarios y prestaciones, derivados del reintegro al servicio, sin solución de continuidad, ordenado mediante providencia judicial, es más, indicó que el demandante no puede ser activo y retirado al mismo tiempo. La entidad demandada sustentó su decisión en el artículo 128 de la Constitución Política que prevé: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Consagra el anterior precepto constitucional la imposibilidad de desempeñar más de un empleo público y de percibir más de una 13 asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado; prohibición que ha de entenderse no sólo la percepción de más de un “sueldo” que provenga de más de un empleo público, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones, entre otros. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1º de abril de 1993, M. P. doctor Vladimiro Naranjo Mesa, consideró: “[…] Este mandato constitucional (el contenido en el artículo 128 de la Constitución Política) consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar simultáneamente dos o mas cargos públicos y de recibir más de una asignación que

provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, además de autorizar a la ley para fijar los casos en que no opera dicha prohibición. Tal incompatibilidad está redactada en los siguientes términos: (...) Esta disposición apareció por primera vez en la Constitución Política de 1886 cuando el constituyente de esa época prescribió: "Nadie podrá recibir dos sueldos del tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes" (art. 64). Este precepto, como se lee en los antecedentes legislativos obedeció al deseo del constituyente de evitar posibles abusos por parte de los empleados públicos, al permitírseles la acumulación de cargos y por ende de sueldos. Posteriormente se expidió el acto legislativo No. 1 de 1936 cuyo artículo 23 modificó el 64 de la Carta de 1886 en el sentido de cambiar el término "sueldo" por el de "asignación" con el fin de incluir allí toda clase de remuneraciones, emolumentos, honorarios, etc., que pudieren percibirse del erario público; amplió el campo de cobertura de la disposición al extender su aplicación a las empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, y precisó el significado y alcance de la expresión "tesoro público" en el sentido de comprender "el de la nación, los departamentos y los municipios", dejando incólume la parte de la norma que autorizaba a la ley para señalar excepciones a dicha regla general. La citada norma, que rigió hasta la expedición de la nueva Carta Política, dispuso:

"Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, los departamentos y los municipios". 14 Como se puede apreciar, en la Constitución de 1991 se conserva el precepto antes vigente en su integridad, agregándole la prohibición que tiene toda persona de desempeñar más de un cargo público, y adecuando su texto a la nueva normatividad, al extenderse la definición de tesoro público, también al patrimonio correspondiente a las entidades descentralizadas.”. (Negrilla no es del texto). Para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la preceptiva que prevé la incompatibilidad es aplicable al caso del actor, en la medida en que no podía ostentar la calidad de retirado y activo al mismo tiempo, así como, la de percibir más de una asignación del tesoro público. El