PGN - TEST DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA - Exclusión en la norma genera desigualdad

ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra Num 6 del Art 52 de la Ley 1709/14 sobre solicitud de traslado de internos penitenciarios por familiares OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Por exclusión de familiares con parentesco civil o adoptivo dentro de los que pueden solicitar al INPEC traslado de un interno OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Configuración según Corte Constitucional TEST DE OMISION LEGISLATIVA RELATIVA-Exclusión en la norma genera desigualdad negativa entre familiares con vínculos de consanguinidad o afinidad y los que tienen parentesco civil o por adopción DECLARATORIA DE EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA-Para incluir a familiares del primer grado o por adopción dentro de los que tienen potestad para solicitar traslados de internos Concepto No. Bogotá D.C., octubre 26 de 2020 Honorables

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E.S.D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 52 (parcial) de la Ley 1709 de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”.

Actor: Cristian Fernando Cuervo Aponte

Magistrado Ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Expediente No. D-13850 Concepto No. 6877 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del artículo 278 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Cristian Fernando Cuervo Aponte, quien en ejercicio

de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 y en el numeral 1 del artículo 242 de la Constitución, solicita que se declare la exequibilidad condicionada del numeral 6 del artículo 52 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el Código Penal, cuyo texto se trascribe a continuación y se subraya lo demandado: “LEY 1709 DE 2014 Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

DECRETA: (…) ARTÍCULO 52. Modificase el artículo 74 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: Artículo 74. Solicitud de traslado. El traslado de los internos puede ser solicitado a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y

Carcelario (Inpec) por:

1. El Director del respectivo establecimiento.

2. El funcionario de conocimiento.

3. El interno o su defensor.

4. La Defensoría del Pueblo a través de sus delegados.

5. La Procuraduría General de la Nación a través de sus delegados.

6. Los familiares de los internos dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad”.

1. Planteamientos de la demanda El accionante solicita que se declare la exequibilidad condicionada del numeral 6 del artículo 52 de la Ley 1709 de 2014, porque considera que se configura una

2 Concepto No. omisión legislativa relativa que genera el desconocimiento de la prohibición de toda forma de discriminación, como componente del derecho a la igualdad, el derecho a

la familia, así como algunos postulados contenidos en instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (arts. 5, 13, 42 y 93 de la Constitución Política respectivamente). Explica que la Ley 1709 de 2014 se implementó como una estrategia para desarrollar herramientas encaminadas a superar el déficit de atención en el sistema carcelario y penitenciario, tales como la sobrepoblación en los centros de reclusión. En ese contexto el legislador previó medidas como la solicitud de traslado de los internos (art. 52), pero en el numeral 6 otorgó únicamente esa posibilidad a los familiares de los internos dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad. Para el demandante la exclusión no tiene justificación constitucional válida, legítima o razonable, por lo que se configura un trato discriminatorio contrario a los postulados superiores, y el legislador omitió cumplir con una obligación constitucional. Señala que el Legislador incurre en omisión de carácter relativo, en el entendido de que la norma puede presentar supuestos que vulneran derechos fundamentales, así mismo, constituye un vacío jurídico en donde el Legislador, bien sea de manera consciente o inconsciente, omite integrar elementos que son esenciales a la norma para encontrarse en consonancia con los mandatos constitucionales, dicha exclusión implica en algunos casos el desconocimiento del principio de igualdad y, de todos modos, el intérprete autorizado de la Carta debe analizar la omisión que se le presenta, en aras de determinar si existe una justificación válida y es constitucionalmente admisible dicha omisión”.

Finalmente, tras una extensa argumentación, el accionante concluye que la discriminación que se reprocha se fundamenta en un criterio sospechoso, es decir en el origen de los hijos, a pesar de que la distinción entre los derechos de los hijos ya fue superada y existe protección constitucional de todos los tipos de familia. Así las cosas, solicita que se declare la existencia de una omisión legislativa relativa y que en consecuencia, se expida una sentencia que incluya a los familiares con parentesco civil o adoptivo entre aquellos que pueden solicitar al INPEC el traslado de un interno.

2. Problema Jurídico El accionante invoca como vulnerados varios derechos y garantías constitucionales; sin embargo, para el Ministerio Público es claro que el reproche tiene origen en un trato diferenciado que el legislador otorga a unos familiares respecto de otros, por lo que el argumento transversal de la demanda es el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad y, en consecuencia, la configuración de una omisión legislativa relativa.

3 Concepto No. De acuerdo con los planteamientos de la demanda, y la precisón anterior, el Ministerio Público considera que en este caso le corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: - ¿Se configura una omisión legislativa relativa al no incluir entre los familiares que pueden solicitar al INPEC el traslado de un interno a quienes tienen parentesco civil en primer grado, a pesar de que en el artículo 52-6 de la de Ley 1709 de 2014 se autoriza específicamente a los familiares dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad para esos efectos?

3. Concepto del Ministerio Público

La Ley 1709 de 2014 contiene y desarrolla varias medidas dirigidas a la población de internos que se encuentran privados de la libertad en establecimientos de reclusión en el territorio nacional. En este contexto, el artículo 52, que modificó el artículo 74 de la Ley 65 de 1993, previó que la solicitud de traslado de los internos puede ser solicitada a la Dirección del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelarioen adelante INPEC- “por el Director del respectivo establecimiento, el funcionario de conocimiento, el interno o su defensor, la Defensoría del Pueblo a través de sus delegados, la Procuraduría General de la Nación a través de sus delegados y los familiares de los internos dentro del segundo grado con consanguinidad y primero de afinidad”. En la demanda se reprocha que el legislador haya omitido incluir dentro de este último supuesto, a los familiares con parentesco civil o adoptivo, pues estima que está ampliamente reconocido que se encuentran en igualdad de derechos y deberes con quienes tienen vínculos de consanguinidad o afinidad. Para la Procuraduría General de la Nación, tal como lo afirma el accionante, se configura una omisión legislativa relativa, razón por la cual se solicitará a la Corte Constitucional que declare la exequibilidad condicionada del numeral 6 del artículo 52 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido que la potestad de solicitar el traslado de un interno ante la Dirección Nacional del INPEC es extensiva a los familiares con vínculo de parentesco civil. De acuerdo con la Corte Constitucional una omisión legislativa relativa se configura

cuando el legislador excluye una condición o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella, y puede ocurrir de varias maneras: (i) cuando expide una ley que si bien desarrolla un deber impuesto por la Constitución, favorece a ciertos sectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligación constitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficios que otorga a los 4 Concepto No. demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una condición o un elemento esencial exigido por la Constitución1. La jurisprudencia constitucional definió un juicio para determinar si el legislador incurrió en una omisión legislativa relativa el cual se integra por unos elementos agrupados de análisis de la siguiente manera: “1. Que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo y que (i) excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos equivalentes o asimilables o (ii) que no incluya determinado elemento o ingrediente normativo; 2. que exista un deber específico impuesto directamente por el Constituyente al legislador que resulta omitido, por los casos excluidos o por la no inclusión del elemento o ingrediente normativo del que carece la norma; 3. que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; 4. que en los casos de exclusión, la falta de justificación y objetividad genere una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma.”2 De acuerdo con lo anterior, el Ministerio Público procede a adelantar el estudio

aplicando los pasos del test, así: (i) La norma sobre la cual se predica la omisión legislativa relativa es el numeral 6 del artículo 52 de la Ley 1709 de 2014, que establece la posibilidad de que ciertas personas o entidades, soliciten a la Dirección del INPEC el traslado de un interno. Para ese efecto, el legislador enumeró de forma taxativa a los sujetos que cuentan con esa potestad y omitió incluir entre los familiares, a quienes tienen parentesco civil o por adopción. En este sentido se cumple con el presupuesto de la existencia de una norma sobre la cual se predica la omisión. (ii) La Constitución Política de Colombia dispone que “la familia es el núcleo esencial de la sociedad y que los hijos, con independencia de su forma de concepción o de si son adoptados tienen iguales derechos y deberes (art. 42 CP). Adicionalmente, el artículo 13 de la Constitución Política consagra el derecho a la igualdad desde una perspectiva formal, que consiste en otorgar a todas las personas el mismo trato ante la ley por parte de las autoridades. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha sostenido que: “El mandato constitucional según el cual los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él, adoptados o procreados naturalmente o con asistencia científica, tienen iguales derechos y deberes, supone el derecho a la igualdad en el marco 1 Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 2013. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-027 de 2020. 5 Concepto No. de las relaciones familiares, con un impacto importante y definitivo, dirigido a garantizar que los hijos no sean sometidos a tratos discriminatorios por

razón de su origen familiar, es decir, por su condición de hijos legítimos, extramatrimoniales y adoptivos, siendo rechazada por la jurisprudencia constitucional cualquier forma de discriminación entre ellos, esto es, cualquier diferencia de trato que se base únicamente en que los unos sean hijos nacidos dentro de un matrimonio y los otros no3. Así, es claro que el ordenamiento superior no diferencia a los hijos ni su vínculo con sus padres a partir de su procedencia, o, si ese vínculo es biológico o jurídico, por lo que una regulación que implique tratos diferenciados y discriminatorios sobre sus derechos y obligaciones es inconstitucional. Esta situación debe ser corregida por el juez constitucional para que la norma se ajuste a la Carta Política. En otras palabras, el legislador adoptó una disposición que tiene en cuenta la importancia de que los familiares de los internos puedan intervenir para solicitar su traslado de centro de reclusión, por ejemplo, para conservar la unidad familiar, a pesar de la vinculación a un proceso penal o de estar condenados por la comisión de algún delito, pero excluyó a un grupo de personas que, por compartir lazos familiares con el interno, se encuentran en la misma posición jurídica que quienes tienen vínculos dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad. (iii) La exclusión evidenciada carece del principio de razón suficiente, por cuanto el legislador no presentó argumento alguno que justifique el trato diferenciado, pues utilizó un criterio sospechoso, esto es, el origen familiar para efectos de determinar la legitimación de las personas que pueden solicitar el traslado, razón por la cual debió presentar justificaciones para

establecer este trato diferenciado. En cualquier caso, la disposición sí implica un trato diferenciado que no tiene fundamento constitucional y que afecta el derecho a la igualdad de los familiares que tienen parentesco civil con la persona privada de la libertad. (iv) La exclusión que se presenta en la norma, su falta de justificación y objetividad genera desigualdad negativa entre los familiares que tienen vínculos de consanguinidad o afinidad y los que tienen parentesco civil o por adopción. El impacto negativo para las familias construidas por parentesco civil se evidencia, al menos, en dos planos. En primer lugar, si bien la privación de la libertad implica una restricción al derecho fundamental a la unidad familiar, la jurisprudencia ha sostenido que “(…) el ordenamiento jurídico debe 3 Corte Constitucional, Sentencia C-145 de 2010. 6 Concepto No. contemplar mecanismos para mitigar, hasta donde resulte constitucionalmente admisible, los efectos del resquebrajamiento de la unidad familiar propiciada por la reclusión de uno de sus integrantes, permitiendo que los internos pueden recibir visitas de familiares y amigos, y puedan comunicarse con ellos, sometiéndose, por supuesto, a las normas de seguridad y disciplina previamente establecidas, con el propósito de afianzar la unidad familiar y coadyuvar a su readaptación social”4. En este sentido, la unidad familiar tiene una realización con el fin resocializador de la pena en el caso de las personas condenadas. En segundo lugar, tiene un impacto negativo en los derechos de los niños de este tipo de familias, pues “por cuanto la Constitución le otorga una protección reforzada a los niños, la

cual se ve proyectada en los casos en que éstos se ven privados del contacto con sus padres recluidos en establecimientos penitenciarios”5, y en este caso el efecto negativo se proyecta en las personas condenadas y en las personas privadas con vínculos civiles con niños. Así las cosas, para el Ministerio Público se cumplen todos los supuestos del test de omisión legislativa relativa, y, en consecuencia, advierte que con el fin de garantizar la igualdad de trato constitucional se solicitará que el numeral 6 del artículo 52 de la Ley 1709 de 2014 se declare exequible, bajo el entendido que también incluye a los familiares dentro del primer grado con parentesco civil o por adopción.

4. Solicitud Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el numeral 6 del artículo 52 de la Ley 1709 de 2014 en el entendido que también podrán solicitar el traslado de un interno ante la Dirección del INPEC, los familiares de las personas privadas de la libertad dentro del primer grado de parentesco civil.

Atentamente,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación Dym/Vfg 4 Corte Constitucional, Sentencia C-026 de 2016. 5 Ibídem. 7