PGN - TESTAFERRATO - Corresponde la actividad probatoria a quien lo pregona

INHABILIDAD–Definición gramatical y jurídica Como se ha indicado por este Despacho en oportunidades anteriores, y nuevamente se reitera, la inhabilidad gramaticalmente, se entiende como el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo”, así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. En el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992 se dice que inhabilidad es todo acto o situación que invalide la elección de congresista o impide serlo. Como corolario de lo anterior, se puede concluir que la inhabilidad es aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Doctrina PGN/INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA-Concepto doctrinal Ahora bien, esta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado en varios de sus conceptos ha iniciado el estudio destacando en un acápite especial la regla de hermenéutica que se impone, cuando le corresponde al intérprete u operador jurídico abordar el estudio de normas prohibitivas o restrictivas del ejercicio de derechos. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por haber tenido la calidad de empleado público o haber ejercido autoridad La primera de las causales de inhabilidad se desestimó por el a-quo, considerando que la

elegida no obstante prestar sus servicios a la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas del Municipio de Soacha, no tenia la condición de empleada pública, requisito sine qua non para configurar la inhabilidad, entendiendo por empleado público la persona vinculada laboralmente a la administración, ya sea a través de una relación legal y reglamentaria como empleado público, o de una contractual como trabajador oficial, hecho demostrado en debida forma en la sentencia de primera instancia y cuyo estudio comparte esta Agencia del Ministerio Público. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Celebrante en un contrato es quien lo suscribe Ahora bien, es claro que no se puede predicar la celebración de un contrato entre la elegida concejal del Municipio de Soacha y la ESE, porque el contrato del cual se pretende derivar el hecho inhabilitante no lo suscribió la elegida Concejal, ya que éste es celebrado con una Cooperativa de Trabajo Asociado y suscrito por el representante legal de la misma. Ahora aceptar la tesis del actor implicaría desconocer la regla de hermenéutica que se indicó atrás conforme a la cual en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición, la norma ha establecido una prohibición para quien celebre contrato y se entiende por celebrante, el que lo suscribe.

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www.procuraduria.gov.co TESTAFERRATO-Corresponde la actividad probatoria a quien lo pregona Tampoco se puede entender que en el negocio contractual se dio un testaferrato y que la elegida concejal contrató con la ESE utilizando como interpuesta persona a quien aparece suscribiéndolo como representante legal, ello a más de absurdo e imposible no es ni tan siquiera susceptible de ser inferido de los elementos probatorios allegados al plenario, como lo señaló esta H. Sala : resulta necesario que quien pregona el testaferrato saque a flote, a través de una actividad probatoria minuciosa, la verdadera voluntad contractual, en concreto que demuestre que quien funge como contratista no hizo más que prestar su nombre para ocultar la identidad del verdadero contratista, dentro de lo cual está la causa simulandi, referida en estos caeos al deseo de eludir la configuración de la causal de inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos. Bogotá D.C., septiembre 11 de 2012 Concepto No. 063 Señores Consejo de Estado Sección Quinta

M.P. Dra. SUSANA BUITRAGO VALENCIA

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 250002324000201100747 01

Radicado interno: 20110747

Actor: Germán Calderón España Asunto: Apelación de la sentencia de fecha 13 de junio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró probada la excepción de inepta demanda por indebida acumulación de pretensión y denegó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de elección de la señora Soraya Escobar Peñaloza, como concejal del

Municipio de Soacha (Cundinamarca) para el período 2012 - 2015.

Respetada Señora Consejera: Dentro del término de traslado para alegar de conclusión como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia, presento a consideración de la H.

Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

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I. ANTECEDENTES  1.- Las demandas  1.1.- La demanda formulada por el ciudadano Germán Calderón España El ciudadano indicado en el titulo de este acápite, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de la señora Soraya Escobar Peñaloza como concejal del municipio de Soacha (Cundinamarca), período 2012 – 2015.  Pretensiones de la demanda El actor, en la demanda señaló como pretensiones las siguientes: «1. Que se declare que la demandada es servidora pública por extensión y ejerce autoridad administrativa en la misma jurisdicción dentro de la cual resultó elegida como Concejal para el período 2012 –

2015.

2. Que como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del formulario E-26 denominado “RESULTADO DE ESCRUTINIO,

ELECCIÓN CONCEJO, ELECCIONES 30 DE OCTUBRE DE 2011” de

Soacha, Cundinamarca, de fecha del Sábado 5 de noviembre de 2011, por medio del cual se declaró la elección de la señora SORAYA ESCOBAR PEÑALOZA como concejal del Municipio de Soacha, para el período 2012 – 2015, según consta en las actas de Escrutinio General y parcial cuyas copias se adjuntan. (…)»  Hechos de la demanda Se destaca de este acápite de la demanda lo que señala el actor en el hecho cuarto en donde consigna que la elegida concejal se hallaba inhabilitada conforme a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Administrativo, porque desempeñaba el cargo de Coordinadora de terapia Respiratoria de la ESE Hospital de Soacha Mario Gaitán Yanguas.  Normas violadas y concepto de la violación Dentro de las normas señaladas como violadas el actor señaló el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000, norma conforme a la cual no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal aquella persona que dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio. Sostiene el actor, aplicando la teoría del contrato realidad, que la elegida Concejal del Municipio de Soacha es una servidora pública por extensión, porque presta

sus servicios a una entidad pública.  1.2.- La demanda formulada por la ciudadana Yoli Marcela Orjuela Mejía La ciudadana a que alude el titulo, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral también demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de la señora Soraya escobar Peñaloza como Concejal del Municipio de Soacha (Cundinamarca), período 2012 – 2015.  Pretensiones de la demanda Precisó como tal la siguiente: « Que se declare la nulidad del formulario E-26 denominado “RESULTADO DE ESCRUTINIO, ELECCIÓN CONCEJO, ELECCIONES 30 DE OCTUBRE DE 2011” de Soacha, Cundinamarca, de fecha del Sábado 5 de noviembre de 2011, por medio del cual se declaró la elección de la señora SORAYA ESCOBAR PEÑALOZA como concejal del Municipio de Soacha, para el período 2012 – 2015, según consta en las actas de Escrutinio General y parcial cuyas copias se adjuntan

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co (…)»  Hechos de la demanda El demandante reitera lo que indicara en su libelo el ciudadano Germán Calderón España.  Normas violadas y concepto de la violación Este acápite sigue en forma idéntica lo que señaló el actor en la primera de las demandas a que se hiciera alusión en este concepto, por ello se omite cualquier

consideración sobre el particular.  1.3.- La demanda formulada por el ciudadano Jorge Alberto Méndez García El ciudadano indicado en el titulo de este acápite, en ejercicio de la acción de nulidad de contenido electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección de la señora Soraya Escobar Peñalosa como concejal del municipio de Soacha (Cundinamarca), período 2012 – 2015.  Pretensiones de la demanda Precisó la siguiente: «PRIMERO: Declarar nulo parcialmente el Acto Administrativo (formulario E 26) dentro del cual fue declarada electa la señora SORAYA ESCOBAR PEÑALOSA,…, como concejal del Municipio de Soacha – Cundinamarca, para el periodo constitucional 2012 – 2015, por Movimiento Político “AFROVIDES”, contenida en el Acta General del Escrutinio Municipal de Soacha, por parte de la Comisión Escrutadora Municipal con fecha 5 de Noviembre de 2011»  Hechos de la demanda

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Se destacan los señalados como hechos cuarto y quinto en el escrito de demanda, en donde el demandante precisa que la elegida concejal ha venido vinculada a la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas, entidad pública del orden municipal y que por razón de este cargo, «tuvo y ha tenido ingerencia (sic) directa en las (sic)

programación de los pacientes que tuvieron y han tenido que asistir a terapias, que viene a ser un número cercano de 200 personas diarias promedio»  Normas violadas y concepto de la violación Indicó como normas violadas los numerales 2º y 3º del artículo 40 de la Ley 617 del 2000. Este capitulo de esta demanda resulta confuso en grado sumo, el actor no es claro en la explicación del concepto de violación de la norma, no obstante se puede inferir que alude a la celebración de un contrato de prestación de servicios de la elegida con la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas, el que dice se realiza dentro del año anterior a la elección; seguidamente, hace mención a los presupuestos que la jurisprudencia ha señalado como estructuradores de la causal de inhabilidad; cita el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617, refiriéndose a la autoridad administrativa. 2.) Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca analizó dos causales de inhabilidad a saber: i) el ejercicio de autoridad administrativa dentro del año anterior a la elección y ii) la intervención en la celebración de contratos con la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha y denegó las pretensiones de la demanda considerando para el efecto, entre otros, los siguientes argumentos:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  Que la elegida concejal no era empleada de la entidad que señalaron los

demandantes y sus servicios los prestaba como asociada que era de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud.  El contrato del cual derivan la inhabilidad los demandantes, de fecha 28 de enero de 2011 celebrado con la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas, no lo suscribe la elegida concejal, sino el representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud.  Recurso de apelación La decisión anterior es impugnada por los actores Yoli Marcela Orjuela Mejía; Jorge Alberto Méndez García y Germán Calderón España. El actor Germán calderón España sustento el recurso en los siguientes argumentos:  Que la elegida concejal como asociada que era de la Cooperativa interviene en la celebración del contrato, porque es propietaria.  Manifiesta que está demostrado que la elegida concejal coordinaba y dirigía las labores del personal encargado de atender a los usuarios en los servicios de terapia respiratoria; que prestaba sus servicios en las instalaciones de la ESE; que utilizaba el material hospitalario de propiedad de la ESE; que los elementos quirúrgicos y hospitalarios que utilizaba la demandada para la atención de los pacientes eran de propiedad del hospital y por último que la demandada recibía por su trabajo en el hospital una compensación en dinero.

Y concluye manifestando: «Por todos estos motivos se configura la causal del numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000…»

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www.procuraduria.gov.co  Admisión del recurso Por auto del 4 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declara desiertos los recursos de apelación interpuestos por loas actores Yoli Marcela Orjuela Mejía y Jorge Alberto Méndez García y concede el recurso de apelación que interpusiera el señor Germán Calderón España (ver folio 356). Considerando que reúne los requisitos legales, se admitió por el Consejo de Estado – Sección Quinta - mediante auto del 8 de agosto de 2012 (ver fl. 360).  Alegatos de conclusión En esta etapa procesal interviene el apoderado judicial de la elegida concejal del Municipio de Soacha, señora Soraya Escobar Peñaloza. Considera que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada porque su representada no celebró contrato alguno con la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas y que esta entidad es del orden departamental «fue creada mediante Ordenanza número 020 del 22 de marzo de 1996. Que lo transformó en una Empresa Social del Estado prestadora de servicios de salud de Nivel I de Atención, constituida como categoría especial en Entidad Pública Descentralizada del Orden Departamental, cuyo domicilio es la Ciudad de Bogotá D.C.»

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Verificados los presupuestos procesales y no encontrando vicio que afecte de nulidad la actuación surtida, se procede por esa Agencia del Ministerio Público a emitir el concepto de rigor.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Se encuentra el proceso en trámite ante el H. Consejo de estado – Sección Quinta-, por razón de la impugnación que por vía del recurso de apelación se realizó contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca calendada a 13 de junio de 2012, mediante la cual determinó denegar las pretensiones de nulidad del acto por medio del cual se declaró elegida como Concejal del Municipio de Soacha (Cundinamarca) a la señora Soraya Escobar Peñaloza, período 2012 - 2015.  Noción de inhabilidad Desde el aspecto meramente semántico, se entiende por inhabilidad el “defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo” (1), así se consagra en la acepción segunda que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Igualmente la ley define la inhabilidad y desde esta óptica legal de conformidad con el artículo 279 de la Ley 5ª de 1992, se entiende por inhabilidad todo acto o situación que invalide la elección de congresista (o de quien sea elegido por voto popular pues la noción es general y se aplica sin restricción alguna a todo cargo o corporación de elección popular) o impide serlo. Como corolario se puede definir la inhabilidad como aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida

o designada en un cargo público y en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio; tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. 1 Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española – Editorial Espasa Calpe - Madrid España – XXI edición –

1999. Pág 1167

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  “La interpretación del asunto se debe hacer con carácter restrictivo Como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Delegada en los conceptos que ha rendido en asuntos de competencia el H. Consejo de Estado – Sección Quintay como lo tiene aceptado la jurisprudencia, dado el tema que se analiza corresponde a un régimen de excepciones -las inhabilidades lo son-, que limita el ejercicio de derechos fundamentales “éste debe ser interpretado de conformidad con la regla de hermenéutica que enseña que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición. La regla de hermenéutica se expresa como a continuación se indica: «Una de las reglas de hermenéutica jurídica enseña que “cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su

espíritu”, además el intérprete debe tener que “en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición”, según expresión tradicional de la H. Corte Suprema de Justicia (Casación de diciembre de 1898, XIV, 92), toda vez que según expuso la misma Corporación (Acuerdo, 29 de septiembre de 1917. XXVI, 154) el principio de hermenéutica jurídica estatuye que las disposiciones de carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud para efectos de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella o para no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que deben quedar comprendidos en su ámbito. 2 Lo anterior significa que las prohibiciones contenidas en la Constitución o en la ley deben interpretarse con estricta sujeción a la descripción que las contenga, buscando que su aplicación se circunscriba al ámbito de su comprensión gramatical, sin modificar su espectro en ninguna dirección…». EL ASUNTO DE FONDO Los actores demandaron la nulidad del acto de elección de la Concejal del Municipio de Soacha, señora Soraya Escobar Peñaloza, considerando que se 2 Las citas están tomadas de los comentarios consignados por JORGE ORTEGA TORRES, a los artículos 27 y 31 del Código Civil. (Código Civil. Ed. Temis).

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co encontraba incursa en las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 2° y 3° del artículo 40 de la Ley 617 del 2000. La primera de las causales de inhabilidad se desestimó por el a-quo, considerando que la elegida no obstante prestar sus servicios a la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas del Municipio de Soacha, no tenia la condición de empleada pública, requisito sine qua non para configurar la inhabilidad, entendiendo por empleado público la persona vinculada laboralmente a la administración, ya sea a través de una relación legal y reglamentaria como empleado público, o de una contractual como trabajador oficial, hecho demostrado en debida forma en la sentencia de primera instancia y cuyo estudio comparte esta Agencia del Ministerio Público. Ahora bien, en el escrito de apelación el demandante señor Germán Calderón España insiste en su pretensión de nulidad bajo la consideración que la causal del numeral 3º se configura porque la señora Soraya Escobar Peñaloza es socia de la Cooperativa que suscribió el contrato con la ESE y que como coasociada es dueña a su vez de la cooperativa, y por lo mismo, intervino en la celebración del contrato. Conforme a lo señalado por el Tribunal es claro que no se puede predicar la celebración de un contrato entre la elegida concejal del Municipio de Soacha señora Soraya Escobar Peñaloza y la ESE Hospital Mario Gaitán Yanguas,

porque el contrato del cual se pretende derivar el hecho inhabilitante no lo suscribió la elegida Concejal, ya que éste es celebrado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Grupo Laboral Salud y suscrito por el representante legal de la misma, el señor Jesús Espinosa Contreras. Ahora aceptar la tesis del actor implicaría desconocer la regla de hermenéutica que se indicó atrás conforme a la cual «en la interpretación de las leyes prohibitivas no deben buscarse analogías o razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos claramente en la prohibición», la norma ha establecido una prohibición para quien celebre contrato y se entiende por celebrante, el que lo suscribe.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Tampoco se puede entender que en el negocio contractual se dio un testaferrato y que la elegida concejal contrató con la ESE utilizando como interpuesta persona a quien aparece suscribiéndolo como representante legal, ello a más de absurdo e imposible no es ni tan siquiera susceptible de ser inferido de los elementos probatorios allegados al plenario, como lo señaló esta H. Sala « resulta necesario que quien pregona el testaferrato saque a flote, a través de una actividad probatoria minuciosa, la verdadera voluntad contractual, en concreto que demuestre que quien funge como contratista no hizo más que prestar su nombre para ocultar la identidad del verdadero contratista, dentro de lo cual está la causa

simulandi, referida en estos caeos al deseo de eludir la configuración de la causal de inhabilidad por la intervención en la celebración de contratos». CONCLUSIÓN De conformidad con lo anteriormente señalado esta Delegada, de manera respetuosa le solicita a la H. Sección que confirme la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó la pretensión de nulidad del acto que declaró la elección de la señora Soraya Escobar Peñaloza como Concejal del Municipio de Soacha (Cundinamarca) período 2012 – 2015. De los Honorables Magistrados, Cordialmente,

ANTONIO EDUARDO GÓMEZ MERLANO

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

AEGM/GASC

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