PGN - TESTIMONIO - Apreciación errónea

ERROR DE DERECHO-Falso juicio de legalidad al darle valor probatorio a diligencia de allanamiento realizada sin el cumplimiento de las formalidades legales Así las cosas, no se observa la irregularidad que denuncia el libelista, pues contrario a lo manifestado por el libelista, los agentes de policía si contaron con la autorización para entrar a la residencia de los Sabogal y, una vez adentro, observaron la comisión de un hecho delictivo, lo que les permitió realizar el registro de las habitaciones e incautar la droga ilícita que allí se expendía. TESTIMONIO-Apreciación errónea Las expresiones transcritas son las únicas que hacen referencia a los testimonios de los policiales y se observa que guardan perfecta armonía con su contenido literal. Los aspectos reseñados por el censor, relacionados con el señalamiento de los capturados, o la presencia de otras personas que los mostraban como expendedores de drogas, no fueron considerados por los sentenciadores de instancia. Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Eduardo Sabogal Becerra, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, que lo condenó como autor del delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes. Rad. nº 34.144 El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, profirió sentencia condenatoria en contra del señor Eduardo Sabogal Becerra, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

La sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Cúcuta ante la apelación de la providencia de primera instancia. El defensor del condenado interpuso recurso extraordinario de casación, y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales, por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. HECHOS “Sucedieron el día 2 de noviembre de 2007 en la residencia de los procesados ubicada en la calle 6 Nº 3-02 del barrio Colpet de esta ciudad a donde llega un grupo de policía judicial conformado entre otros agentes policiales por el intendente HELMER BAYONA, quienes habían sido informados que en la residencia cuya nomenclatura les aportan, la familia SABOGAL expendía estupefacientes a domicilio razón por la que dicen que vigilaron la vivienda observando a un hombre de dichas características que salió en dos oportunidades de la casa en una moto regresando cinco minutos después, el mismo que momentos después sale al a reja cuando llega un individuo delgado en una moto, momento en que se le presentan e identifican solicitándole el registro a la vivienda, que los policías dicen les fue concedido, agentes que refieren que dentro de la casa en la sala perciben un olor fuerte de narcóticos y que en ese momento los procesados BERTHA Y EDUARDO intentan impedirle el paso a la habitación en donde encuentran

en una gaveta de la mesa del peinador una bolsa que contenía sustancia estupefaciente y otra bolsa en el mismo lugar con sustancia a base de cocaína.” ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de noviembre del 2007, el Intendente Helmer Javier Bayona Lemus, Jefe de Grupo Estupefacientes SIJIN DENOR, dejó a disposición de la fiscalía dos personas capturadas, sustancia estupefaciente y elementos, incautados en un procedimiento policial. Se aportaron las actas de derechos de los capturados, el acta de registro del inmueble, el de identificación preliminar de una sustancia, la de incautación, fotografías del lugar. El mismo día, la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, abrió investigación penal, en contra de Bertha Becerra Galvis y Eduardo Sabogal Becerra, por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y destinación ilícita de mueble e inmuebles. Ordenó vincular a los retenidos mediante indagatoria. El 4 de noviembre del 2007 fueron recibidas las indagatorias de los implicados, y, el 13 de noviembre la fiscalía les resolvió la situación jurídica; profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, como coautores del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes. El 31 de diciembre del 2007 se presentó solicitud de sentencia anticipada, a nombre de la señora Bertha Becerra Galvis; la diligencia se practicó el 15 de enero del 2008, la procesada aceptó los cargos formulados. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. El 21 de enero de 2008 se declaró cerrada la investigación; la Fiscalía Once Seccional de Cúcuta calificó el sumario el 20 de febrero del 2008, profirió resolución de acusación en contra del señor Eduardo Sabogal Becerra, como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes. La Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó la resolución de acusación. El expediente fue remitido al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, quien asumió su conocimiento el 29 de octubre del 2008. Culminada la audiencia pública, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta profirió sentencia condenatoria el 8 de mayo de 2009, impuso al señor Sabogal Becerra la pena de 6 años de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo periodo de la pena principal. La decisión fue apelada por el defensor del procesado, el 27 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior de Cúcuta decidió confirmar integralmente la sentencia impugnada. Contra esa providencia se interpuso recurso extraordinario de casación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Causal primera de casación, violación indirecta de la ley sustancial, derivada

de un error de hecho por falso juicio de legalidad. Se le otorgó mérito persuasivo a una prueba allegada sin el cumplimiento de los requisitos formales exigidos por la ley; se condenó al señor Sabogal con fundamento en un acto policivo que pretende presentarse como un registro voluntario, pero se trató de un allanamiento. Se refiere el libelista al registro ilegal realizado el 2 de noviembre de 2006 por miembros de la SIJIN, lo que genera la ineficacia de cualquier prueba derivada de esta diligencia. Indica que en el informe de policía suscrito por el Intendente Helmer Javier Bayona, aparece que una vez se hicieron presentes funcionarios de la SIJIN en la residencia registrada, luego de identificarse, solicitaron al joven Eduardo Sabogal Becerra, permiso para ingresar a la residencia y realizar un registro de ella. Sin embargo, lo expresado en el informe no es cierto, tal como es reconocido por el juez de primera instancia en su sentencia condenatoria, y se comprueba, con la declaración del procesado en su indagatoria. 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Y es respaldada por los testimonios de otras personas que residen o trabajan cerca al lugar de los hechos y que se encontraban presentes en el momento de la llegada de los miembros de la SIJIN, y son claros en manifestar la forma como llegaron estas personas. Relata el censor los sucesos acaecidos en las afueras del inmueble y cómo

resultaron lesionados otros miembros de la familia. Igualmente, señala que presentó numerosas peticiones para llevar al procesado a Medicina Legal, pero no fue autorizado. Las anteriores pruebas demuestran que el operativo fue ilegal, que no se contó con la autorización de los habitantes del inmueble para su realización. Si se trata de una prueba ilícita la única vía a seguir era excluirla. Ante el registro ilegal, que vulnera los derechos del procesado, se debe generar la ilicitud de las pruebas que de él se deriven, específicamente, la sustancia ilegal y demás elementos hallados en la vivienda. No obstante la situación, los funcionarios judiciales han tratado de corregir los yerros denunciados, con la alegación de que no se trató de un registro voluntario, sino que el ingreso estaba permitido por tratarse de una situación de flagrancia. Aspecto con el que no se encuentra de acuerdo el censor, considera que la flagrancia no ocurrió, pues el alijo se encontraba al interior del inmueble, en un cuarto de la residencia, por lo que no podía ser observado desde el exterior. La flagrancia debe ser percibida ex ante, no ex post, lo que indica que los agentes debieron haber comprobado, o realizado labores de vigilancia para corroborar la información que un supuesto informante les entregó, pero los mismos miembros de la SIJIN manifestaron que nunca realizaron labores de seguimiento o de investigación, que no tienen informes, declaraciones, registros de llamadas, etc., que señala al menos indiciariamente la responsabilidad del procesado, en el delito de tráfico de estupefacientes. No

existían, entonces, motivos razonables y fundados para realizar este registro en flagrancia. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar el fallo impugnado y proferir sentencia absolutoria a favor del señor Sabogal Becerra.

Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, por falso juicio de identidad.

Se indica en la sentencia de segunda instancia que la información entregada por los policiales fue verificada, así mismo, la providencia de primera instancia dice, que se sustenta en la declaración de los agentes. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Sin embargo, son los mismos detectives quienes desmienten la versión dada en el informe de policía, cuando manifiestan que nunca vieron el momento en el que el señor Álvaro Rivera Llanes señala a la señora Bertha Becerra y a Eduardo Sabogal, como las personas que le expedían la sustancia ilegal, esto obliga a que el intendente Helmer Javier Bayona se retractara de lo que había dicho en el informe. Por lo tanto, se equivocan las providencias de instancia al dar crédito y basar su sentencia en los testimonios de los policiales, cuando la mencionan como prueba directa del compromiso del procesado. No solo el intendente Bayona es quien se retracta, los demás agentes indican que no les consta que se halla señalado a nadie como expendedor de drogas durante el operativo. Solo se cuenta con la versión de un informante anónimo, que no puede considerarse como medio probatorio en

el proceso penal. Considera que es necesario revocar las sentencias de instancia y en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor del señor Sabogal Becerra.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: Alega el censor una violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho, debido a un falso juicio de legalidad. Específicamente, señala que se le dio valor probatorio a una diligencia de allanamiento realizada sin el cumplimiento de las formalidades legales.

Sea lo primero analizar, si en efecto el registro domiciliario que se practicó en la residencia ubicada en el barrio Colpet de la ciudad de Cúcuta, se trató de un registro voluntario, o un allanamiento irregular. De acuerdo con las declaraciones de los agentes de la policía que participaron en el operativo, así como del documento entregado luego de realizado, se tiene que de acuerdo con informaciones suministradas, en esa residencia se expendían estupefacientes, y se dispuso realizar una labor de vigilancia del inmueble para verificar lo reportado. Según lo que se dice en el proceso, los policiales observaron al procesado salir en dos oportunidades y luego, acercarse una persona hasta la casa, y fue atendido por el señor Sabogal en la reja, en ese momento se acercaron los agentes y solicitaron el registro de la casa. Se trata de una situación de versiones encontradas sobre la realidad fáctica presentada y es evidente que los sentenciadores de instancia le dieron total 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625

Bogotá D.C. credibilidad a lo informado por los agentes de la Policía Nacional, sobre la manera como se produjo el registro de la casa y el hallazgo de la sustancia ilegal. Debe considerarse además, otro aspecto importante, la información entregada hablaba del expendio de droga en esa casa, y señalaban a dos personas como las autoras del hecho delictivo, la señora y el hijo. Después de la captura y de haberse resuelto la situación jurídica a la señora Bertha Becerra, esta se acogió a la figura de la sentencia anticipada y reconoció que la droga encontrada en su habitación era de ella, que tenía ese negocio. Este aparte da confirmación a los informes que habían recibido los agentes. La otra situación tiene que ver con la participación del señor Sabogal Becerra en los hechos ilícitos, y en este punto, también existió un señalamiento en su contra. Se indicó que con la moto se hacían repartos a domicilio y que, también participaba en el delito. En el momento de la diligencia, como lo relatan los agentes, una vez al interior de la residencia, se opone al registro de una habitación y se enfrenta con los policiales. Ahora bien, con toda la información recopilada y la vigilancia realizada, al observar al señor Sabogal en la puerta de su residencia, verlo entrar y salir en dos ocasiones, y que una persona se aproximaba a conversar con él, los miembros de la SIJIN decidieron acercarse a él y solicitaron el permiso para ingresar a la vivienda. Al ingresar se encontraron con lo que los juzgadores denominan una situación objetiva de flagrancia, y considera la Delegada importante, referirse

a las consideraciones expresadas por los funcionarios judiciales, pues el análisis que realizan de la situación dista mucho del presentado por e libelista, y se fundamenta tanto en las normas, como en la jurisprudencia vigente sobre el tema de la flagrancia. En primer lugar, el Jugado Primero Penal del Circuito de Cúcuta dijo: “Los tres uniformados son claros en señalar que una fuente humana les informó que una casa del barrio Colpet donde vivía una familia Sabogal, desde hace tiempo expendían perico, una señora de edad, obesa y el hijo era la persona que se encargaba de expendio en una moto AKT de color azul, relacionándolo por sus características físicas como alto, contextura gruesa y blanco quien la repartía a domicilio. Con fundamento en esa información procedieron a verificarla advirtiendo que efectivamente allí permanecía una moto con esas características, que el joven relacionado por la fuente humana entraba, salía y al poco tiempo regresaba nuevamente, por lo que en horas de la tarde del día 3 de noviembre de 2007, cuando Eduardo sale a la reja a atender un joven que 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. llegó en una moto lo abordaron y le solicitaron permiso para ingresar al inmueble con el objeto de verificar una información”. Y respecto de la vinculación del señor Sabogal con los hechos y la inexistencia de un ánimo incriminatorio por parte de los policiales esto manifestó el juez: “Entonces concluye el despacho que la vinculación del señor Eduardo

Sabogal no fue producto del azar, de un ánimo incriminatorio injustificado de los policiales, de la circunstancia de su presencia en el inmueble al momento del registro, del conocimiento que tenía de la actividad ilícita que desarrollaba su progenitora, sino de ese conocimiento llegado a la autoridad por parte de la fuente humana que lo individualizó por sus características físicas como la persona que en la motocicleta llevaba a domicilio el estupefaciente.” Al respecto, el juez cita la sentencia del 18 de diciembre del 2003, dentro del radicado 16.823, con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, que se refiere al tema de la flagrancia y la posibilidad de realizar allanamientos cuando se presenta el estado de flagrancia permanente. Por su parte, el Tribunal Superior de Cúcuta, cuando se refirió al tema, también analizó la situación de flagrancia y por tal razón, se justificaba el ingreso de los agentes a la vivienda. Estos son los razonamientos del sentenciador: “Ahora bien, en relación con la solicitud que hace el recurrente en el sentido de que se excluya por ilícita la prueba derivada del registro que el apelante considera ilícito, debe decirse que tal como obra en autos, se trató de un registro y no de un allanamiento y de otro lado es evidente que al momento de realizarse el operativo policial, un delito estaba en ejecución, es decir, había una situación OBJETIVA DE FLAGRANCIA la cual permitía a la policía judicial ingresar al inmueble, aun usando la fuerza razonable, pues así lo establece el artículo 294 inciso 2º del C.P.P. de la ley 600 de 2000, que dice:

Artículo 294. Allanamiento, procedencia y requisitos. En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta. Como puede observarse, cuando la policía judicial de la SIJIN llegó al inmueble a verificar una información, se le permitió el ingreso de manera voluntaria, pero adicionalmente un delito estaba en desarrollo y era un deber de los policiales ingresar para evitar que dicho delito continuara ejecutándose; luego, no hay lugar a la exclusión pedida por la defensa”. En su escrito el libelista contradice lo manifestado por los funcionarios judiciales y considera que el procedimiento fue irregular y como prueba de su manifestación, hace referencia a una serie de declaraciones que fueron aportadas por el defensor rendidas en una Notaría, con las formalidades 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. correspondientes, pero estas personas no concurrieron al proceso penal para rendir su testimonio. Y no puede partir la Delegada de presumir la mala fe de los miembros de la Policía Nacional que rindieron su testimonio en el proceso penal, o adivinar algún deseo oculto de inculpar al procesado, de incriminarlo en un delito que no cometió. Resulta lógico creer la versión según la cual, al ingresar al inmueble y percibir el olor característico de la sustancia estupefaciente, se dispusieron a revisar las habitaciones de la casa y es en ese momento

cuando el señor Sabogal se opone y, comienza el forcejeo entre ellos. No existe prueba en el proceso que desvirtúe lo manifestado por los agentes, todo lo contrario, con los sucesos posteriores acaecidos al interior de la investigación, se pudo comprobar que la información era verdadera y los implicados en los hechos resultaron responsables. Tan es así, que a pesar de que en el inmueble estaban otros miembros de la familia, los únicos implicados en este proceso fueron las personas que habían sido denunciadas previamente, o sobre las que se tenía información de su participación en el hecho delictivo, de haber sido una tarea improvisada y una actuación de mala fe de los agentes, nada habría impedido que se implicaran a los otros familiares en el delito. Así las cosas, no se observa la irregularidad que denuncia el libelista, pues contrario a lo manifestado por el libelista, los agentes de policía si contaron con la autorización para entrar a la residencia de los Sabogal y, una vez adentro, observaron la comisión de un hecho delictivo, lo que les permitió realizar el registro de las habitaciones e incautar la droga ilícita que allí se expendía. El cargo no está llamado a prosperar.

Segundo cargo: Se denuncia en este cargo la apreciación errónea de los testimonios de los agentes de la Policía, considera el censor que fueron tergiversados. Lo que impone la necesidad de confrontar su contenido con lo establecido en las providencias de instancia.

La primera declaración es la rendida por el señor Henry Alberto Rodríguez Amarilis, este patrullero informa que se dedicó a labores de vigilancia con el sargento Bayona y que cuando sus compañeros estaban dentro de la casa él

llego. También responde que fueron informados que en esa casa venían droga y por eso iniciaron las labores de observación. Esto en concreto manifiesta el testigo: 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. “Recibimos información por parte de fuente humana, donde decían que en el barrio Colpet, en un inmueble de ese barrio, se vendía droga procedimos a instaurar vigilancia, cerca de este inmueble para deducir esta información.” La segunda declaración recibida es la del patrullero Alexander Gil, este policial también coincide en señalar que mediante una llamada se recibió la información de que en una casa del barrio reseñado se expendía droga, se dio también la descripción de un hombre que se encargaba de entregarla a domicilio. Con esos datos se decidió iniciar una labor de vigilancia. Por último, se tiene el testimonio del Intendente Helmer Javier Bayona Lemus, quien al preguntársele por los motivos del registro en el inmueble respondió: “Se tuvo conocimiento a través de fuente humana que en dicho inmueble se expendía estupefacientes, mas exactamente perito (sic), por parte de una familia que los mencionada (sic) como los SABOGAL, se hacía referencia a una señora de edad, de contextura (sic) obesa, y que su hijo era la persona que se encargaba del expendio en una motocicleta CATE de color azul, en varias ocasiones pasamos y vimos la motocicleta parqueada en el anden frente a este inmueble, el día del procedimiento también estaba parqueada

allí, y se observó que un hombre joven, alto, de contextura gruesa, salio y regreso nuevamente, aproximadamente a los cinco minutos, nosotros seguimos haciendo vigilancia y dividimos el grupo (…)”. La sentencia de primera instancia, cuando se refiere a estos testimonios dice en forma concreta: “De la prueba testimonial recepcionada a los policiales Rodríguez Amariles, Gil Alexander y Bayona Lemus, participantes en el procedimiento de verificación, seguimiento y registro a la vivienda de la familia Sabogal, se concluye con claridad que en el interior de la vivienda y concretamente en la habitación de la progenitora del procesado, en el closet y en la peinadora, fue hallada la sustancia estupefaciente.

Y más adelante indica el juez: “Los tres uniformados son claros en señalar que una fuente humana les informó que una casa del barrio Colpet donde vivía una familia Sabogal, desde hace tiempo expendían perico, una señora de edad, obesa y el hijo era la persona que se encargaba del expendio en una moto AKT de color azul, relacionándolo por sus características físicas como alto, contextura gruesa y blanco quien la repartía a domicilio.” Las expresiones transcritas son las únicas que hacen referencia a los testimonios de los policiales y se observa que guardan perfecta armonía con su contenido literal.

9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Los aspectos reseñados por el censor, relacionados con el señalamiento de los capturados, o la presencia de otras personas que los mostraban como

expendedores de drogas, no fueron considerados por los sentenciadores de instancia. Los argumentos del libelista cuestionan algunas reflexiones de la fiscalía general cuando resolvió la situación jurídica del implicado, en esa resolución si se hace referencia a las personas que lo sindicaba de expender drogas, pero estos razonamientos no fueron utilizados por los sentenciadores para proferir los fallos de instancia, de manera que resultan inapropiadas las críticas del casacionista sobre este tema. En cuanto tiene que ver con la responsabilidad del señor Sabogal en los hechos, la información inicialmente entregada y la comprobación posterior de ella al interior de la vivienda, otorgaron a los funcionarios judiciales la certeza necesaria para proferir los fallos condenatorios, y no entrega el libelista argumento alguno que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a las providencias. El cargo no tiene vocación de prosperidad. PETICION Los argumentos entregados resultan suficientes para que la Procuradora Tercera Delegada solicite a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C. 30 de noviembre de 2010 Radicación nº 34.144 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.