PGN - TESTIMONIO - Apreciación por parte del fiscal para dictar orden de allanamiento y re

Bogotá, D.C., febrero 14 de 2005 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad parcial contra los artículos 221 y 324 de la Ley 906 de 2004, “por la cual se expide el Código de

Procedimiento Penal”.

Demandante: DIEGO FERNANDO FORERO GONZÁLEZ

Magistrado Sustanciadora: Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Expediente No. D-5452 Concepto No. 3754 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2 y 278, numeral 5 de la Constitución y por designación realizada por el Procurador General de la Nación mediante Resolución N° 007 del 12 de enero de 2005, al haberse aceptado su impedimento y el del Viceprocurador General de la Nación, procedo a rendir concepto en relación con la demanda instaurada ante esa Corporación por el ciudadano DIEGO FERNANDO FORERO GONZÁLEZ, quien en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º y 242, numeral 1º de la Carta, solicita se declare la inconstitucionalidad parcial de los artículos 221 y 324 de la Ley 906 de 2004.

1. Planteamientos de la demanda 1.1. La expresión "Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permita apreciar mejor su credibilidad" contenida en el artículo 221 inciso 2° es inconstitucional, porque sólo da oportunidad al fiscal para ejercer la controversia

en la práctica de la prueba, desconociendo el principio audiatur est altera pars y el artículo 29 constitucional. 1.2. La misma expresión vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad porque indica que los informes que rinde un tercero ante la policía judicial se convierten en testimonio que sirve de base para la restricción de la intimidad. 1.3. La reserva de identidad del informante prevista en la parte final del inciso 2° del artículo 221 es contraria al numeral 2 del artículo 250 constitucional, porque con ella se oculta al juez de control de garantías la fuente de la prueba con base en la cual se afectó el derecho a la intimidad. 1.4. La causal para aplicar el principio de oportunidad prevista en el artículo 324, numeral 16, desconoce el principio de igualdad y el derecho de acceder a la administración de justicia porque es el fiscal quien, con discrecionalidad absoluta, es decir, sin sujeción a norma alguna, determina que indagar de un delito impidiendo u obstaculizando la investigación de otro.

2. Problemas jurídicos a resolver Para resolver los cargos planteados en la demanda debe establecerse: 2.1. Si la declaración jurada de testigo con base en la cual se determina que existen motivos fundados para expedir la orden de registro y allanamiento es una prueba, y si en tal virtud, la norma acusada desconoce el derecho a la defensa del indiciado porque no le ofrece la misma oportunidad de controversia al fiscal. 2.2. Si la reserva de la identidad del informante cuya declaración fundamenta la orden de registro,impide el control que de conformidad con el numeral 2,del

artículo 250 constitucional,debe realizar el juez de control de garantías. 2.3. Si la aplicación del principio de oportunidad con base en la causal señalada en el artículo 324, numeral 16 de la Ley 906 de 2004, no está sujeta a ninguna regla legal y por tanto puede ser aplicada en forma discriminatoria por el fiscal. Al respecto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales considera:

3. Diligencia de allanamiento y registro De acuerdo al artículo 250, numeral 2° de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de la acción penal y en cumplimiento del deber de investigar las conductas que revistan las características de un delito, deberá “[A]delantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones”, medidas que están sometidas al control posterior y dentro de las 36 horas siguientes, del juez de control de garantías, quien, como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-1092 de 2003, tiene competencia para ejercer control tanto formal como material sobre la medida, por ello así se estableció en el inciso final del artículo 14 de la Ley 906 de 2004.

En efecto, el legislador reguló el cumplimiento de esta función constitucional en la Ley 906 de 2004, y al ocuparse de la diligencia de allanamiento y registro dispuso que: 3.1. Se trata de un acto investigativo al cual puede acudir el Fiscal General de la Nación o su delegado en desarrollo de la indagación e investigación y sin previa orden judicial del juez de garantías, aunque sometido al control formal y material posterior, como lo impone la norma constitucional. 3.2. Conforme lo indica el artículo 220 de la Ley 906 de 2004, únicamente puede

ordenarse el registro y allanamiento cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el artículo 275 ídem, que indiquen que el probable autor o partícipe del delito investigado es el propietario, el simple tenedor del bien por registrar, quien transitoriamente se encontrare en él; o que en el interior del bien se hallan los instrumentos con los cuales se ha cometido la infracción, u objetos producto del delito. 3.3. Atiende a dos finalidades: (i) obtener elementos materiales probatorios o evidencia física, y/o (ii) realizar la captura del indiciado, imputado o condenado; finalidad que debe ser concretada en la orden del fiscal y es la que determina el campo de acción de la policía judicial al practicar la diligencia. 3.4. El registro y allanamiento es ordenado por el fiscal como director de la investigación y realizado por la Policía Judicial con sujeción a los lineamientos trazados en la orden y el programa metodológico previamente trazado, y respetando los derechos fundamentales. 3.5. Se realiza sobre nave o aeronave o sobre inmueble, los cuales también deben estar plena y concretamente identificados en la orden de allanamiento, especificando las dependencias sobre las cuales se realiza la diligencia. 3.6. La orden de allanamiento y registro debe ser diligenciada dentro de los 30 días siguientes si es durante la indagación y 15 días si es expedida luego de la formulación de la imputación. 3.7. No pueden registrarse los documentos que admiten reserva señalados en el artículo 223 ejusdem.

4. La declaración jurada de testigo o de informante es un de los

mecanismos para acreditar que existen motivos fundados para ordenarla 4.1. El artículo 220 de la Ley 906 de 2004 establece que es procedente dictar la orden de allanamiento y registro cuando existan motivos razonablemente fundados, con base en los medios cognoscitivos previstos en el código, que indiquen que el probable autor o partícipe del delito investigado es el propietario, simple tenedor o quien transitoriamente se encontrare en el bien por registrar; o que en el interior del bien se hallan los instrumentos con los cuales se ha cometido la infracción, u objetos producto del delito. 4.2. A su vez, conforme al artículo 221 acusado aquellos motivos razonablemente fundados deben ser respaldados, entre otros medios cognoscitivos, mediante la declaración jurada de testigo o informante, que establezca con verosimilitud la vinculación del bien por registrar con el delito. Cuando la declaración proviene de un testigo, señala el inciso 2°, el fiscal deberá estar presente para que, de ser necesario, lo interrogue con el fin de apreciar mejor su credibilidad, aspecto éste que se cuestiona en la demanda por violación del debido proceso. 4.3. Sea lo primero advertir que la declaración jurada referida en el artículo 221 ídem no es una prueba, sino uno de los medios cognoscitivos a los que se refiere el artículo 220 del Código Procesal Penal de 2004 y al cual acude el fiscal para determinar si hay o no motivos razonables y fundados para ordenar la diligencia de allanamiento y registro o no. No es prueba, porque el contenido de la declaración jurada del artículo 221, no está encaminada a demostrar la existencia de la conducta punible ni la

responsabilidad del indiciado o imputado, sino que en el inmueble, nave o aeronave puede hallarse al presunto autor o partícipe de un delito u objetos producto del ilícito. Pero además, la norma al establecer el objetivo, contenido y alcance de aquella declaración jurada no está revistiéndola del carácter de prueba, simplemente de medio al cual puede acudir el fiscal para tomar una determinación, lo cual implica que la misma no puede aducirse, considerarse ni aportarse posteriormente como prueba de la responsabilidad en el juicio oral contra el acusado, como parece entenderlo el ciudadano Forero González. El testimonio es, por tanto, un elemento cognoscitivo con el cual debe contar el fiscal antes de dictar la orden de allanamiento y registro, y no una prueba, ni siquiera una prueba anticipada destinada a ser aportada en juicio. Por tanto, mal puede sostenerse que la defensa también deba participar contrainterrogando al testigo para garantizar el derecho constitucional a la defensa, dado que la única finalidad que tiene esta declaración, es hallar la justificación para dictar la orden de allanamiento, y no recibir una prueba sobre la existencia de la conducta punible o la responsabilidad del investigado -si es que éste ya se encuentra individualizado-, pues obviamente no tiene esta facultad ni la norma se la está otorgando. 4.4. La intervención del fiscal en la declaración jurada no es como una parte más, sino como director encargado de la investigación y funcionario que debe llenarse de razones antes de expedir la orden de allanamiento y registro, porque con ella restringe un derecho fundamental, el de la intimidad, cuyo sacrificio debe estar plenamente respaldado y válidamente motivado.

4.5. El destinatario de la mencionada declaración, como claramente lo indica la norma, es el fiscal, quien con base en ella decidirá si ordena o no el registro y allanamiento, de allí que, siendo la declaración del testigo la fuente de su decisión, resulta no sólo conveniente, sino además necesario para la protección del derecho a la intimidad, que el fiscal tenga contacto directo con el testigo en cuyo dicho edificará la decisión, de modo que pueda mediante el interrogatorio determinar razonablemente si existen los motivos fundados que exige el artículo 220 de la Ley 906 de 2004. 4.6. La posibilidad de interrogar al testigo se otorga al fiscal exclusivamente no sólo porque es a él a quien interesa establecer si existen motivos fundados para ordenar el allanamiento y registro, sino además porque permitir la intromisión de cualquier otro, como la defensa, es desconocer que, por disposición del artículo 250 constitucional, compete a ese funcionario dirigir y ordenar actividades investigativas, como el allanamiento. En efecto, de aceptarse la tesis del ciudadano Forero González, el defensor estaría interviniendo e incidiendo en las decisiones del fiscal durante la indagación e investigación, pues tendría que darle la oportunidad para controvertir los fundamentos de su actuación, para que la defensa diga si considera que hay mérito o no para ordenar el allanamiento, lo que es a todas luces absurdo. Pero además, esta sería una forma de someter el desarrollo del plan metodológico a la consideración y deliberación de la defensa, desde el inicio de la investigación penal, garantizando así su fracaso. Por estas razones, se considera que el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, es

exequible.

5. Los datos del informante deben ser conocidos por el Juez de control de garantías, en cuanto son elementos de juicio para juzgar la credibilidad de su dicho 5.1. A juicio del actor, la expresión "De todas maneras los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías" del artículo 221, inciso 2° de la Ley 906 de 2004, se opone al numeral 2 del artículo 250 constitucional porque prohíbe al juez de control de garantías conocer la fuente de la prueba con base en la cual se afectó el derecho a la intimidad. 5.2. Razón le asiste al actor cuando sostiene que la disposición es inconstitucional al establecer que el juez de control de garantías debe realizar el control de legalidad y de constitucionalidad del registro y allanamiento únicamente con la información que sobre el informante le brinde el fiscal, quien a su vez la ha recibido del funcionario de policía judicial, sin conocer más datos de aquel, que permitan valorar su credibilidad y verificar si realmente podía respaldar razonablemente los motivos fundados que se exigen para realizar la diligencia, porque con ello se restringe inconstitucionalmente el alcance del control que está obligado a efectuar dicho juez.

Como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-1092 de 2003, el control a cargo del juez de control de garantías abarca elementos de tipo sustancial y no sólo formal, por cuanto la prueba está condicionada tanto al cumplimiento de requisitos de carácter formal para su aducción, como de presupuestos materiales que imponen que la prueba sea obtenida con absoluto respeto de las normas

procesales y sustanciales que le son aplicables. Este control de legalidad material, como ya lo había enunciado en la sentencia C805 de 2002, implica que: “el juez debe evaluar si se reúnen los requisitos probatorios y de necesidad y proporcionalidad para la adopción de la medida” (resaltado fuera del texto). En este orden, cuando el juez de garantías efectúa el control sobre el registro y allanamiento, también debe realizar un control sobre los medios cognoscitivos con base en los cuales el fiscal determinó que concurrían aquellos motivos razonablemente fundados que exige el artículo 220 de la Ley 906 de 2004 para ordenar el allanamiento y registro. Por tal razón, la legislación debe garantizar al juez de control de garantías el conocimiento pleno y no parcializado, fraccionado o sesgado de aquellos elementos cognoscitivos, no pruebas que, se repite, no lo son en este caso, que deben respaldar los motivos fundados. En este orden, fijar límites, como el enunciado en la norma acusada lleva a restringir el cumplimiento de la función que constitucionalmente ha sido asignada al Juez de control de garantías, en cuanto no puede conocer todos los datos que le permitan verificar si la declaración del informante es confiable y puede soportar la orden de registro y allanamiento o no. Colígese de lo anterior que el control que corresponde al juez de garantías supone el conocimiento integral de los fundamentos aducidos por el fiscal para adoptar la medida y que en este orden no cabe restringirle al juez de control de garantías el acceso a los datos del informante que resulten relevantes para determinar su

credibilidad. Al respecto, conviene recordar que la actividad del juez de garantías, como la de cualquier otro servidor público que participe de la actuación debe ceñirse a criterios los criterios moduladores de la actividad procesal, es decir, de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, con el fin de evitar excesos contrarios a la función pública de administrar justicia. Este mandato del artículo 27 ejusdem se trae a colación para reiterar que el juez de garantías debe tener acceso a los datos del informante que sean relevantes para determinar si su información podía soportar la orden de allanamiento, sin ir más allá, inmiscuyéndose en cualquier otro aspecto que carezca de conexidad y trascendencia en orden a la finalidad perseguida en ejercicio del control de la medida. 5.3. De otra parte, no se desconoce que la disposición demandada atiende a la necesidad de mantener en reserva los datos del informante por razones de seguridad, finalidad que no se sacrifica al declararla inexequible, por cuanto cabe recordar que la audiencia preliminar de control del allanamiento y registro es reservada por expresa disposición del artículo 155 de la Ley 906 de 2004. En efecto, señala el artículo en mención que las audiencias preliminares deben realizarse con la presencia del imputado o de su defensor, que la presencia del Ministerio Público no es obligatoria, y que “Serán de carácter reservado las audiencias de control de legalidad sobre allanamientos, registros, ...”, esta previsión además resulta coherente con las excepciones reconocidas al principio rector de publicidad (artículo 18 ídem), el cual permite al juez limitar el acceso a la

actuación procesal cuando "considere que la publicidad de los procedimientos pone en peligro a las víctimas, jurados, testigos, peritos y demás intervinientes; se afecte la seguridad nacional; se exponga a un daño psicológico a los menores de edad que deban intervenir; se menoscabe el derecho del acusado a un juicio justo; o se comprometa seriamente el éxito de la investigación”. Conforme con lo expuesto se solicitará a la Corte Constitucional declare inexequible la expresión “De todas maneras los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías” del artículo 221 inciso 2° de la Ley 906 de 2004.

6. La aplicación del principio de oportunidad es reglada 6.1. Sostiene el demandante que el numeral 16 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, viola el artículo 250 constitucional conforme al cual el principio de oportunidad debe aplicarse de acuerdo a reglas claras, taxativas y de fácil encuadramiento, fijadas en el marco de una política criminal, por cuanto la norma acusada abandona a la discrecionalidad absoluta del fiscal, la determinación de cuándo la investigación de un delito obstaculiza la persecución de otro. 6.2. Igualmente, afirma el actor que esta discrecionalidad lleva a la violación del principio de igualdad y del derecho de acceso a la administración de justicia, cargos sobre los cuales no se pronunciará de fondo esta Procuraduría Auxiliar, por cuanto el actor no expone en qué consiste o de qué forma particular la norma 0 demandada viola los postulados constitucionales citados, lo cual impide adelantar

un análisis constitucional de tales cuestionamientos. En consecuencia, se solicitará a la Corte Constitucional inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo sobre los cargos que por violación del principio de igualdad y del derecho de acceso a la administración de justicia enuncia el demandante, por inepta demanda. 6.3. En cuanto a la violación del artículo 250 constitucional, sea lo primero advertir que éste faculta al legislador para establecer los casos en que debe aplicarse el principio de oportunidad, dentro del marco de la política criminal del Estado. Y justamente de eso se ocupó el artículo 324 de la Ley 906 de 2004, el cual consagra de manera explícita y limitativa los eventos en los cuales es procedente acudir a la mencionada figura jurídica. No puede entonces decirse que el legislador viola la Constitución cuando obra en cumplimiento de su mandato y fija en forma explícita y clara los casos en los cuales debe aplicarse el principio de oportunidad, uno de los cuales es el citado como demandado. 6.4. Dispone el numeral 16 del artículo citado que el principio de oportunidad se aplicará "cuando la persecución del delito cometido por el imputado, como autor o partícipe, dificulte, obstaculice o impida al titular de la acción orientar sus esfuerzos de investigación hacia hechos delictivos de mayor relevancia o trascendencia para la sociedad, cometidos por él mismo o por otras personas". En este caso, la renuncia, suspensión o interrupción de la persecución penal tiene por finalidad, como se desprende de la misma disposición, lograr la eficacia y la eficiencia en la persecución de los delitos que revisten mayor trascendencia e importancia para la sociedad.

6.5. Si lo que se cuestiona de esta norma es la ausencia de mayor claridad y concreción, de una regulación más casuística y detallada de los eventos en los cuales puede sostenerse que la investigación de un delito dificulta la persecución de otro de mayor gravedad y trascendencia, la misma no está llamada a prosperar, pues ni la disposición constitucional que consagra el principio de 1 oportunidad exige tal grado de determinación que impida cualquier clase de valoración al fiscal, porque no puede hacerlo; ni la practica judicial permite establecer en la ley parámetros objetivos, detallados y con vocación de universalidad, que indiquen en cualquier caso y con abstracción de la cantidad y naturaleza de los distintos asuntos investigados por cada fiscal, que un delito es más grave que otro, o que puede obstruir la investigación de uno distinto. Para el Ministerio Público es claro que el fiscal al aplicar el principio de oportunidad y el juez de control de garantías cuando ejerce el control del ejercicio de esta atribución, deben examinar los asuntos sometidos al conocimiento e investigación del fiscal de que se trate, su gravedad y trascendencia, para así, sólo frente a los casos concretos establecer si es necesario aplicar el principio de oportunidad en procura de la persecución de un delito que interesa más a la sociedad. No es posible, se insiste, fijar parámetros generales desconociendo que la aplicación del principio de oportunidad en el caso previsto en la norma acusada, depende de los delitos que en concreto esté investigando el fiscal. De otra parte, la ausencia de una reglamentación casuística y minuciosamente detallada tampoco permite el ejercicio arbitrario, caprichoso e ilegal de la causal

en cita, por cuanto cabe recordar que la aplicación del principio de oportunidad está, por mandato constitucional, sometida al control de legalidad por parte del juez que ejerza control de garantías, el cual lo adelanta en los términos señalados en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004. Y, a ello, basta agregar que tanto el fiscal como el juez de garantías están obligados a aplicar el principio de proporcionalidad, observando los criterios moduladores señalados en el artículo 27 ídem, que constituyen en este evento no sólo parámetros de actuación, sino esencialmente, límites al ejercicio de la función pública.

7. Conclusión

2 Por lo expuesto, la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales solicita a la Corte Constitucional: 7.1. Declarar EXEQUIBLE el aparte “Cuando se trate de declaración jurada de testigo, el fiscal deberá estar presente con miras a un eventual interrogatorio que le permite apreciar mejor su credibilidad”, contenido en el artículo 221 de la Ley 906 de 2004, por los cargos examinados. 7.2. Declarar INEXEQUIBLE la expresión “De todas maneras, los datos del informante serán reservados, inclusive para los efectos de la audiencia ante el juez de control de garantías”, contenida en el artículo 221 de la Ley 906 de 2004. 7.3. Declarar EXEQUIBLE el artículo 324 numeral 16 de la Ley 906 de 2004, frente al argo que por violación del artículo 250 constitucional plantea la demanda, e INHIBIRSE de dictar un pronunciamiento de fondo sobre los cargos que por violación del principio de igualdad y del derecho de acceso a la administración de

justicia fueron enunciados contra la misma norma. Señores Magistrados,

SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales SPTB/Alie/ncdem.