PGN - TESTIMONIO COMO MEDIO DE PRUEBA - Debe ser relato espontáneo, coherente y no pr

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Exceso en el empleo de la fuerza por parte de la autoridad EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Culpa exclusiva de la víctima Se concluye que el daño sufrido por los demandantes es atribuible a la culpa exclusiva de la víctima, quien provoca la respuesta armada de los militares, respuesta que era previsible y proporcional a la agresión armada que realizó, configurándose una causal de exoneración de responsabilidad del Estado. PRUEBA TRASLADADA-Debe ser solicitada por la parte contra quien se aduce o hubiere sido practicada con audiencia de ella TESTIMONIO COMO MEDIO DE PRUEBA-Debe ser relato espontáneo, coherente y no preelaborado

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 010/2011

Bogotá D.C. 7 de julio de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – Subsección C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 1900 1233 1000 2006 00955 01 (40887)

Acción: Reparación Directa Actor: Jesús Álvarez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - DAS El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

2 Expediente No. 40887

1. Jesús Álvarez y Clementina Obando (padres), Luz Dary Ruano Macias

(compañera permanente) quien obra en nombre propio y en representación de sus menores hijos Huber Hernán, Ferney y José Willintón Álvarez Ruano, Gloria Nancy Álvarez Ruano (hija) quien actúa en nombre y en representación de su menor hijo Robinson Ativen López Álvarez (nieto), y Floresmiro, Jesús Albeiro, Blanca Oliva, Mirtha, Eutimia, Gerardina y Marlen Álvarez Obando (hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de la Defensa Nacional - Ejército Nacional – Departamento Administrativo de Seguridad DAS, para que se les declare administrativamente responsables por la muerte del señor Sósimo Álvarez Obando, hecho ocurrido el 20 de agosto de 2004 en la vereda Cachimbo, Municipio de Balboa (Cauca).

2. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones.

Manifestó que no hay prueba que la institución militar sea la responsable de la muerte del señor Sosimo Álvarez Obando. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones a indemnizar y la genérica (Cfr. fls. 54 a 60 C.1) El DAS solicitó se nieguen las pretensiones, señaló que la muerte del señor Álvarez Obando fue causada en legítima defensa por el soldado Jimmi Alexander Tenebuel frente al ataque armado de la víctima quien pretendió evitar su captura. Propuso como excepción la genérica (Cfr. fls. 70 a 75 C.1)

3. El a-quo denegó las pretensiones al examinar el asunto bajo el título de imputación de responsabilidad patrimonial del Estado de riesgo excepcional y

encontrar probada causal eximente de responsabilidad de legítima defensa, pues la víctima se encontraba armada y la accionó contra los miembros del ejército quienes se vieron obligados a repeler el ataque (cfr. fls. 148 a 161 C.3)

4. Apeló la parte actora. Adujo la incongruencia de la sentencia con los hechos acreditados, señaló que no se probó la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad y que la legitima defensa no fue proporcional como se concluyó por el a-quo, aunado a que la agresión no fue justa, ni actual e inminente.

Precisó que el Tribunal de primera instancia sustentó el fallo en el informe del 20 de agosto de 2004 de la patrulla 20 de la compañía “Bravo”, el que debió ser confrontado con la prueba testimonial rendida por los soldados que participaron en el operativo, los que no aluden a enfrentamiento armado, y a que pese a las circunstancias del lugar y a la oscuridad percibieron detalles de la supuesta agresión de la que eran víctimas. Agregó que la víctima no portaba arma, que era un líder comunal que había dedicado su vida a los oficios del campo. Precisó que con el reconocimiento médico legal del soldado la lesión que lo afectó fue leve y que por ello la respuesta de los militares no fue proporcional (Cfr. fls. 164 a 169 C.3).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

3 Expediente No. 40887 El asunto objeto de análisis es determinar si por el hecho de la muerte del señor

Sosimo Álvarez Obando le cabe responsabilidad administrativa a la Nación – Ministerio de Defensa. 2.1. Caducidad El deceso del señor Álvarez Obando se produjo el 20 de agosto de 2004 y la demanda se presentó el 14 de agosto de 2006, es decir dentro de la oportunidad legal prevista para ello (artículo 136 inciso 8 del C.C.A). 2.2. Legitimación Al proceso se allegaron copias auténticas de los registros civiles de matrimonio de Jesús Álvarez y Clementina Obando (Cfr. fls. 6 y 7 C.1), y de nacimiento de Sosimo, Floresmiro, Jesús Alberto, Blanca Oliva, Mirtha, Eutimia, Gerardina y Marlen Álvarez Obando, (Cfr. fls. 8 a 15), con los cuales se acreditó la calidad de los primeros como padres de la víctima y de los siguientes como hermanos. Fueron allegadas copias auténticas de los registros civiles de nacimiento de Huber Hernán, Ferney, Jose Willinton y Gloria Nancy Álvarez Ruano (Cfr. fls. 16 a 19 C.1), con los cuales se tiene por establecida la condición de hijos de la víctima; y fue allegada copia auténtica del registro civil de nacimiento de Robinson Stiven López Álvarez en el que aparece que es hijo de la señora Gloría Nancy Álvarez Ruano y por ello nieto de la víctima (Cfr. fl. 20 C.1), Está acreditado el parentesco y la legitimación en la causa de los demandantes. Con el testimonio de Jesús Ancisar Cifuentes Ñañez (fls. 10 y ss. C.3), Esmeralda

López Molano (Cfr. fl. 132 C.2) se acreditó la calidad de compañera permanente de la señora Luz Dary Macias y de la conformación del grupo familiar de la víctima. 2.3. Del daño Del registro civil de defunción se tiene como cierto el hecho de la muerte del señor Sosimo Álvarez Obando (Cfr. fls. 26 C.1, 60 y 78 C.2) 2.4. Del caso concreto 2.4.1. Problema jurídico El debate se centra en determinar si la muerte del señor Sosimo Álvarez Obando devino como consecuencia de agresión injustificada de la propia víctima a los militares, o si el deceso se produjo por exceso en el empleo de la fuerza por parte de la autoridad. 2.4.2. De la prueba trasladada Es de señalar que tanto la parte actora como la demandada solicitaron que se allegara copia auténtica de la investigación penal, la que fue ordenada (Cfr. fl. 2 4 Expediente No. 40887 C.3) y allegada en copia auténtica (Cfr. fls. 14 a 112 C.2) y por ello se tendrá como prueba trasladada. En sentencia de 20 de febrero de 2008. Radicación: 16.056 (R-0074), la Sección Tercera indicó: “En cuanto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra

quien se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso1. También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión2.” (Se subraya). 2.4.3. Medios de prueba La investigación penal adelantada por la justicia ordinaria mediante providencia del 1° de diciembre de 2005, se inhibió de disponer la apertura de investigación al concluir que no existen pruebas que permitan concluir la violación de la ley penal (Cfr. fls. 103 a 107 C.2)

En dicha actuación obran: a. Informe del Comandante de la Compañía Bravo del Ejercito Nacional en el que se da cuenta de la agresión armada hecha por el señor Sosimo Álvarez Obando y de la respuesta dada por los militares (Cfr. fls. 21 y 22

C.2) b. Informe de patrullaje en el que se relaciona la maniobra realizada por el ejército reiterando la agresión de que fue víctima el soldado Jimmi Tenebuel y de la baja producida (Cfr. fl. 29 C.2)

c. Declaración del soldado Jimmy Alexander Tenebuel (Cfr. fls. 51 a 53 C.2) quien dio cuenta del ataque inicial del que fue víctima y del enfrentamiento que se produjo luego de la respuesta al agresor, destacando que dicho soldado indicó que llevaba los lentes de visión nocturna. Versión que es corroborada por los soldados Rodrigo Galindo, José Rubiel Lovoa Ambuila, Humberto Estacio y por el Capitán Jairo Dario Torres Figueroa y el mayor Gustavo Ovidio Díaz Tamayo quienes se ratificaron de los informes rendidos sobre los hechos (Cfr. fls. 61 a 69 C.2) 1 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300. 2 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789 5 Expediente No. 40887 d. Dictamen médico legal de lesiones realizado al soldado Jiimi Alexander Tenebuel en el que se informa de las heridas padecidas por el mencionado militar (Cfr. fl. 34 C.2) e. Dictamen técnico sobre las condiciones del arma encontrada a la víctima la que se indica que el arma fue disparada después de su última limpieza (Cfr. fl. 81 C.2) f. Acta de levantamiento de cadáver (Cfr. fls. 96 a 100 C.2) Además fueron allegados como medios de prueba los siguientes: a. Informe del DAS de operación realizada en cumplimiento de la orden de trabajo 091 del 19 de agosto de 2004, en el que se informa que se dio de baja a Sosimo Álvarez Obando miliciano de las Farc (Cfr. fl. 83 C.1).

b. Acta de Inspección a cadáver del 20 de agosto de 2004 en el que se anota como autor del hecho al soldado profesional Jimmi Alexander Tanabuel, a quien le fueron hallados 10 cartuchos calibre 9 mm y una chapuza color negro. Se encontraron varias vainillas calibre 9 mm. y otras 4 calibre 5.56. En el lugar se encontraba el mencionado soldado con dos heridas de arma de fuego a la altura del antebrazo. Declaración de la señora Luz Dary Ruano quien manifestó que los militares le indicaron que la víctima les había disparado ante lo cual respondieron el ataque (Cfr. fls. 88 y ss.89 C.1) Del certificado de defunción y del acta de levantamiento de cadáver se tiene como cierto el hecho de la muerte del señor Sosimo Álvarez Obando. La prueba testimonial allegada al proceso permite vislumbrar dos versiones frente al hecho y las circunstancias en que ocurrió la muerte del señor Sosimo Álvarez, la de los soldados profesionales y la del acompañante de la víctima y de la compañera permanente.

Señalan los militares: El soldado profesional Jimmy Alexander Tenebuel Arboleda frente a lo ocurrido el 20 de agosto de 2004 a partir de las 2.00 horas de la mañana, manifestó: “(…) me encontraba desarrollando una operación en la Vereda el Cachimbo del municipio de Balboa Cauca, en compañía de la contraguerrilla Bravo cinco, porque supuestamente íbamos a asegurar un puente por donde iban a pasar un personal de Fiscales, yo iba de puntero, y llevaba los lentes de visión nocturna puestos, entonces yo miré una

persona que venía por la carretera, entonces yo les dije al resto de personal que hiciéramos alto para requisar al sujeto y preguntarle que se veía más adelante, porque a esa hora es raro mirar uno a alguien a esas horas, entonces los otros muchachos se salieron de la carretera y yo me quede en el centro de la carretera esperando a la persona que se acercara a mi, el señor traía la mano derecha debajo del brazo izquierdo, entonces cuando estaba a un metro de distancia yo le dije que hiciera alto, le dije alto patrón, en el momento que yo le dije alto patrón el Señor saco la mano y me disparó a quema ropa, entonces yo al sentir que estaba herido yo 6 Expediente No. 40887 reaccioné y los tres punteros que iban conmigo que son el soldado GALINDO que es el contrapuntero (…) en ese momento que nosotros reaccionamos también empezaron a dispararnos como a cincuenta metros más atrás como en una curva y de todos los cerros que estaban en los lados, nos dispararon como hasta las cinco y media de la mañana nos hostigaron en ese hueco, bueno nosotros pensamos que el señor se había ido porque a esa hora no se veía nada en la carretera, ni sangre ni nada, bueno entonces bajamos e hicimos registro hasta una casa donde estaba la curva de donde nos habían disparado también, al no hallar nada nos devolvimos entonces fue que ya subiendo encontramos al sujeto como a unos cinco o diez metros de la carretera, en un cañaduzal enredado entre las matas de cañas y una cuerdas de alambre que habían en el piso, con

la pistola en la mano, y eso es todo (…) (Cfr. fls. 51 y 52 C.2) El soldado profesional Rodrigo Galindo expresó: “(…) Me encontraba en el Municipio de Balboa exactamente en la Vereda Cachimbo, me encontraba realizando una operación con mi compañía, a esa hora íbamos en desplazamiento a pie, sobre una vía, yo iba de segundo cuando venía un señor, nosotros hicimos el alto y al señor también le hicimos el alto, esto lo hizo el puntero diciéndole que somos el Ejército y cuando escucho esto el Señor reaccionó disparando su arma sobre el puntero, en ese instante reaccionamos nosotros buscando protección y disparando también, este sujeto siguió disparando y resulto herido el puntero el Soldado Profesional TENEBUEL ARBOLEDA JIMMY ALEXANDER y como estaba muy oscuro eso no demoro mucho, luego de que ceso el enfrentamiento, y esperando a que amaneciera un poco hicimos registro con linterna y ya encontramos al sujeto que nos había disparado, tirado al lado de un cañalcito al lado de la carretera, de ahí esperamos a que viniera la Autoridad correspondiente a que realizara el levantamiento y luego llegaron y le hicieron el levantamiento (…) (Cfr. fl. 61 C.2) El soldado Profesional José Rubiel Lovoa Ambuila manifestó: “(…) En la operación de Cachimbo, estaba con mi compañía, estábamos realizando una operación, la misión era llegar hacía el puente y antes de llegar al puente eran más o menos las 4:30 horas, nos encontramos con ese sujeto, cuando vimos, él empezó a disparar y nosotros hicimos el alto

y nosotros le respondimos con fuego, y ahí dijo el puntero que lo habían herido y ahí mismo no seguimos disparando porque nos estaban disparando desde los cerros, no nos movimos del sitio, dejamos que aclarara más y ahí fue cuando encontramos al sujeto muerto (…) (Cfr. fls. 64 C.2) El Soldado Profesional Humberto Estacio expresó: “(…) El día de la operación, me encontraba en el Bordo Cauca, se inició la operación CAZADOR, un movimiento en vehículo, hasta cierta parte, 7 Expediente No. 40887 desembarcamos en el lapso de dos horas a pie, me dieron la orden de irme con tres soldados adelante, el soldado TENEBUEL iba de puntero vio una persona que venía, lo dejamos que se acercara, cuando sorprendió con dos disparos, cuando los soldados reaccionaron y empezaron a disparar, por momentos se escuchaban tiros por todas partes principalmente de la parte alta de la carretera, allí estábamos y me acerqué al soldado TENEBUEL y le pregunté que qué le había pasado, me contestó que tenía un tiro, que le habían pegado un tiro en el pecho, por el momento nos quedamos quietos hasta que llegara mi sargento, empezamos a hacer el registro que se ordenó y encontramos un sujeto muerto con una pistola, calibre 9 mm. ordenaron la seguridad de todo el sector hasta el momento que ordenaron que llegara la Fiscalía a hacer el respectivo levantamiento y eso es todo (…) (crf. fl. 68 C.2) Por otra parte se encuentra el testimonio del señor Robinson Uriel López Ortega quien manifestó:

“(…) Ese día en la madrugada a eso de las 3 de la mañana ibamos para la casa y se encontró con el ejército y ellos le dispararon y lo mataron y yo al ver eso Sali corriendo para mi casa y después me di cuenta que él había muerto (…) yo me encontraba a unos 60 o 70 metros de distancia, yo no alcance a mirar quien le disparo porque estaba oscuro (…) Veniamos de donde Benigno López que nos había invitado a una reunión familiar y allí la pasamos un rato tomando cervecita y luego nos vinimos para la casa donde él vivia. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al Despacho si antes de encontrarse con el Ejercito la noche en que ocurrio la muerte del señor SOSIMO USTED había ingerido bebidas alcoholicas? CONTESTO: Muy poco, poquito, unas dos o tres cervesas (…) no escuche ninguna señal, unicamente los disparos en rafaga de armas que puede portar el Ejercito, disparos alto. PREGUNTADO: Sírvase maniofestar si el señor SOSIMO ALVAREZ, portaba armas la noche en que fue abatido, o si lo hacia habitualmente? CONTESTO: Esa noche no portaba armas, ni nunca portaba armas nunca lo vi que las portara (…) (cfr. fl. 133 C.2) Y la compañera permanente de la víctima expresó: “(…) Yo de los hechos no me di cuenta de nada, solo hasta la madrugada que la gente vecina comenzo a decir que por allá arriba habían matado a un guerrillero, yo estaba tranquila pero luego llego el señor CLEMENTE

LOPEZ, quien es un vecino el me dijo allacito han matado a uno que es guerrillero y a me dio miedo y nos fuimos a mirar y ya nos dimos cuenta (…) para mi marido (…) El salió como desde las once de la noche creo que se iba a rodear una res (…) el no tomaba trago porque le caía mal (…) anoche lo que estaba era masticando coca (…) su esposo portaba alguna clase de arma de fuego (…) CONTESTO.- yo supe hace ocho días que el como había comprado un arma, yo le pregunté y me dijo que solo era prestada que no preocupara pero a mi no me la mostró, el no se la mostraba a nadie (Cfr. fls. 99 y 99 vto. C.2) 8 Expediente No. 40887 En concepto del Ministerio Público debe darse credibilidad a lo expresado por los militares, pues el testimonio de los soldados es coincidente en que se reaccionó frente a los disparos realizados por la víctima. Son contestes en sostener que atacó a los militares disparando arma de fuego en contra del soldado puntero y los militares respondieron el ataque causándole la muerte. Las declaraciones de los militares son coherentes, son relatos espontáneos hechos con las propias palabras de cada uno de los deponentes. El recuento no parece un relato preelaborado, en cuanto emplean expresiones diferentes que corresponden a su propio lenguaje y formación. El relato de los militares tiene contradicciones con el testimonio del señor Robinson Uriel López, quien reconoce cercanía familiar con los demandantes pues admite que su pareja es hija de la víctima (Nancy Álvarez, quien también

reclama para el hijo común Robinson Ativen López Álvarez) testigo que afirma acompañaba al señor Sósimo Álvarez la noche de los hechos que condujeron a su muerte. El testimonio de la compañera permanente también desdice el dicho de quien manifiesta que acompañaba aquélla noche a la víctima. La primera reconoce la posesión del arma de fuego y el segundo la niega; éste manifiesta que habían ingerido bebida alcohólica y la compañera niega que su pareja consumiera licor, la compañera manifiesta que la víctima salió a “rodear una res” mientras que el señor Uriel López dice que venían de una reunión familiar. A estas contradicciones se suma la extraña conducta que afirma asumió frente a los hechos, pues dice que huyó sin pedir ayuda o procurar socorrer al padre de su compañera, ni tampoco informó de los hechos a su familia. Lo probado en el expediente indica que fue consecuencia de la respuesta dada a la agresión que efectuó la víctima, hipótesis que goza de respaldo probatorio en la existencia del arma que portaba junto con las vainillas y la munición que se encontró con el cadáver del señor Sosimo Álvarez. Se concluye que el daño sufrido por los demandantes es atribuible a la culpa exclusiva de la víctima, quien provoca la respuesta armada de los militares, respuesta que era previsible y proporcional a la agresión armada que realizó, configurándose una causal de exoneración de responsabilidad del Estado. De co nformidad con las consideraciones precedentes, esta Agencia del Ministerio Público solicita a la Sección confirmar la decisión de primera instancia.

Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 9 Expediente No. 40887 fbo