PGN - TESTIMONIO DEL MENOR - Genera coacción al menor al efectuarse en presencia del agres

DERECHOS DEL MENOR-Tienen prevalencia sobre los demás derechos y genera una posición privilegiada de respeto TESTIMONIO DEL MENOR-Genera coacción al efectuarse en presencia del agresor Así pues, precisa advertir, que con base en los principios trazados por la misma Ley 1098 de 2006, en la que se resalta el especial tratamiento otorgado a ellos, esta oficina estima, como primera medida, que cuando deba rendir su testimonio dentro de un proceso disciplinario, pese a la asistencia del comisario de familia en esta diligencia; se encuentre presente el implicado que pertenezca al sector educativo, que se le acuse de presuntas conductas de agresión o abuso, toda vez, que la consabida inmadurez sicológica de los menores, puede en algunos casos, hacerlos sentir nerviosos, presionados y con miedo de exponer en detalle los hechos que los hicieron víctimas de agresión o maltrato, situación, que ya de por sí, puede ser angustiante para quien tiene que recordar y relatar; pero mucho más, si su versión, también la puede oír el que lo agredió o maltrató. DERECHOS DEL MENOR-Prevalencia frente a los derechos del implicado Es obligación también por parte del juez disciplinario respetar los derechos fundamentales del implicado, en este caso, del docente, a quien se le permitirá solicitar las pruebas que considere útiles y pertinentes para su defensa, así como también controvertir las que reposen en el expediente en las oportunidades que consagra la ley. En este orden de ideas, y partiendo de la base de que el mismo Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 6º, al referirse a las reglas de interpretación y aplicación de éste, reza que «En

todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente, y en el entendido de que los menores, son sujetos de especial protección constitucional por expreso mandato constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de su situación de extrema vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos; existe una discriminación positiva a favor de los niños, las niñas y los adolescentes en su tratamiento, y con mayor énfasis cuando son víctimas. Bogotá, 16 FEB 2010

C023 SIAF 048626

Doctora ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA Procuradora Delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia Bogotá Referencia: Su oficio n.º 111035-408081/09 de fecha 8 de febrero de 2010, , radicado en esta dependencia el 8 de los presentes. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co Respetada doctora IIva Myriam: He recibido el oficio de la referencia, con el cual anexa la consulta elevada por la comisaria de familia de Tarso (Antioquia), doctora SANDRA MARTÍNEZ VESGA, con el fin de que se le indique acerca de qué tan conveniente o inconveniente es, que un menor de edad sea interrogado por la autoridad competente, en presencia

del presunto agresor por maltrato verbal, físico o sicológico -docente-, con motivo del proceso disciplinario que se le esté adelantando en su contra. Cabe anotar, en primer lugar, que, mediante auto del 13 de junio de 2007, el señor Procurador General de la Nación dispuso que se ejerciera el poder preferente en todas las investigaciones que se adelantaran en contra de los docentes, por abuso o cualquier clase de maltrato a menores, razón por la que quedó radicada la competencia para conocer de dichos asuntos, en primera instancia, según su jurisdicción, en las procuradurías regionales, y la segunda instancia, en las procuradurías delegadas, según las funciones que les corresponden, al tenor de lo señalado en el artículo 25, numeral 4 del Decreto Ley 262 de 2000. Una vez hecha esta precisión, se procede ahora a emitir el concepto sobre el tema objeto de consulta. La Constitución Política de 1991, la Ley 1098 de 2006, y en general, todas las normas expedidas, que tienen relación con los niños, niñas y los adolescentes, les han brindado un tratamiento especial a la población infantil y adolescente, traducido en una serie de garantías y beneficios que les permitan no sólo un mejor desarrollo armónico, sino también una adecuada formación integral, por ello, bien puede afirmarse que ante las debilidades que los caracterizan, el artículo 44 superior, les hace ocupar un rol privilegiado, al consagrar que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, y, adicionalmente, el Código de la Infancia y Adolescencia tiene como objeto garantizarles el ejercicio de sus

derechos y libertades consagrados en los instrumentos de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, garantías y protección, que de acuerdo con Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co lo previsto en el artículo 2º de dicho Código, es obligación de la familia, la sociedad y el Estado. Así pues, precisa advertir, que con base en los principios trazados por la misma Ley 1098 de 2006, en la que se resalta el especial tratamiento otorgado a ellos, esta oficina estima, como primera medida, opuesto el bienestar del menor, que cuando deba rendir su testimonio dentro de un proceso disciplinario, pese a la asistencia del comisario de familia en esta diligencia; se encuentre presente el implicado que pertenezca al sector educativo, que se le acuse de presuntas conductas de agresión o abuso, toda vez, que la consabida inmadurez sicológica de los menores, puede en algunos casos, hacerlos sentir nerviosos, presionados y con miedo de exponer en detalle los hechos que los hicieron víctimas de agresión o maltrato, situación, que ya de por sí, puede ser angustiante para quien tiene que recordar y relatar; pero mucho más, si su versión, también la puede oír el que lo agredió o maltrató. Es decir, se estima que puede ser contraproducente para lograr que a través de este medio probatorio se llegue al conocimiento de la verdad material, por cuanto, si esos sentimientos brotan, muy seguramente, no será exitosa la investigación, en la que es relevante percibirle y valorarle su

comportamiento en la mencionada diligencia. La normatividad que refleja con tanto ahínco su protección especial, dispone: Artículo 5º. «Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes». Artículo 9º. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida administrativa o judicial o d cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co Artículo 8º. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. Artículo 10. Para los efectos de este Código, se entiende por corresponsabilidad, la concurrencia de actores y acciones conducentes a garantizar el ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes. La familia, la sociedad y el

Estado son corresponsables en su atención, cuidado y protección. La corresponsabilidad y la concurrencia aplican en la relación que se establece entre todos los sectores e instituciones del Estado. Añádase a lo anterior, y por eso se examinará brevemente, con el fin de despejar el interrogante sobre si es conveniente o no que el sujeto procesal, en su condición de docente, se encuentre presente en el desarrollo del interrogatorio que ha de responder el menor ante la autoridad competente; lo expuesto sobre el concepto del interés superior del menor, principio tan relevante para ser aplicado cuando se trate ellos, por la jurisprudencia en una de sus tantas sentencias sobre el tema. En sentencia T-514 de 1998, la Corte Constitucional explicó: Que el concepto del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una «caracterización jurídica específica» para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia «que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad. (…) Asimismo, en la sentencia T-510 de 2003, esta misma Corporación señaló sobre este punto, lo siguiente: La determinación del interés superior del menor se debe efectuar en atención a las circunstancias específicas de cada caso en concreto: «el interés superior del menor no constituye un ente abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se

puedan formular reglas generales de aplicación mecánica. Al Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co Contrario: el contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el estado con todo el cuidado que requiere su situación personal. (subraya la dependencia). Según estableció la Corte en la providencia que se cita, «para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen el interés superior del los niños en situaciones concretas, debe atenerse tanto a consideraciones (i) fácticas-las circunstancias específicas del caso, visto en su totalidad y no atendiendo a aspectos aislados-, como (ii) jurídicas –los parámetros y criterios establecidos por el ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil-». Como corolario de lo anterior, se tiene que las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en caso particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés, lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren protección-deberes que obligan a los jueces y

funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos». Pues bien, consagra el artículo 140 de la Ley 734 de 2002 que: «La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente», y por ende, le corresponde al operador disciplinario ser cuidadoso en su decreto y práctica, y, respetar las formalidades propias de este medio probatorio. Téngase presente que el artículo 130 del Código Único Disciplinario ordena que los medios de prueba en materia disciplinaria se practiquen conforme a las normas contenidas en el Código de Procedimiento Penal, y actualmente se continúa aplicando la Ley 600 de 2000, y no la Ley 906 de 2004, en razón a que el sistema acusatorio plasmado en ésta riñe con la naturaleza del derecho disciplinario, motivo por el cual no es correcto acudir a las formalidades que en materia probatoria contiene dicho ordenamiento procesal. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co Es obligación también por parte del juez disciplinario respetar los derechos fundamentales del implicado, en este caso, del docente, a quien se le permitirá solicitar las pruebas que considere útiles y pertinentes para su defensa, así como

también controvertir las que reposen en el expediente en las oportunidades que consagra la ley, por ejemplo: en el escrito de descargos, en sus alegatos; luego, si bien es cierto que el artículo 276 de la Ley 600 de 2000 establece los requisitos para la práctica del interrogarlo, entre ellos, el que los sujetos procesales pueden interrogar, no lo es menos que tal disposición no podría ser aplicada, sino la que respecto a la práctica de testimonios consagra el artículo 150 del Código de Infancia y Adolescencia, en atención a los principios que consagra la Ley 1096 de 2008, en torno a que las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, deben aplicarse de preferencia a las disposiciones contenidos en otras leyes (artículo 5). En este orden de ideas, y partiendo de la base de que el mismo Código de la Infancia y la Adolescencia, en su artículo 6º, al referirse a las reglas de interpretación y aplicación de éste, reza que «En todo caso, se aplicará siempre la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente, y en el entendido de que los menores, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional, en sentencia T-282 de 2008, «son sujetos de especial protección constitucional por expreso mandato constitucional. Debido a que tal condición implica el reconocimiento de su situación de extrema vulnerabilidad, el Estado tiene la obligación de brindarles protección y asistencia, así como de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos», deduce esta oficina, con base en el recuento de las normas aludidas, que existe una discriminación positiva a favor de los niños, las niñas y los

adolescentes en su tratamiento, y con mayor énfasis cuando son víctimas. Y es que, basta leer algunos de los criterios para el desarrollo del proceso judicial de delitos en los cuales son víctimas los menores, que el Sistema de Responsabilidad Penal acogió y que menciona el artículo 193, entre los que se encuentra el que la autoridad judicial debe velar porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo de proceso judicial de los responsables (artículo 193, numeral 7), que en las diligencias en que un menor Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª n.º 15 -80, piso 23. www.procuraduria.gov.co intervenga, se asegure de que está libre de presiones o intimidaciones (artículo 193, numeral 13), y además, lo que concierne a la realización de las audiencias en los procesos penales, en el sentido de que en éstas, cuando se juzguen delitos cuya víctima sea una persona menor de 18 años, no se podrá exponer a la víctima frente a su agresor (artículo 194), para tomarlos como directrices relevantes, cuando se adelante un proceso disciplinario en el que el victimario sea un docente. En consecuencia, toda medida que contribuya a garantizarles un mejor bienestar y sano desarrollo, pues recuérdese que instrumentos internacionales y leyes colombianas han pretendido ofrecerles especial atención dada su reconocida fragilidad, se torna válido si se trata de proteger su dignidad y el goce de sus derechos y predominio de sus intereses. En conclusión, el análisis efectuado de las normas, permite colegir que no es aconsejable permitir la presencia del presunto agresor, cuando el menor de edad

deba rendir el testimonio en un proceso disciplinario. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5.º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

JAIME BURGOS MARTÍNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-023/2010

JBM/MCVA

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