PGN - TESTIMONIO - Exámen separado de testigos

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.520) El defensor del procesado Diógenes Ramírez Ostos interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Cundinamarca por medio de la cual se confirmó la decisión del Juzgado Promiscuo del Circuito de La Palma del mismo Distrito Judicial que lo condenó en relación con el concurso de conductas punibles de Homicidio y Porte Ilegal de Armas de Fuego de defensa personal.

Admitida como fue la demanda por el Magistrado sustanciador de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. 1.- SITUACIÓN DE HECHO Al amanecer del día 14 de septiembre de 2002, fue muerto de un disparo de arma de fuego Benigno Alfonso Melo Linares cuando transitaba en compañía de su hijo Widin Alexis Melo Rodríguez por un camino de la vereda “Montaña de Linares”, Inspección de Alto de Cañas, Municipio de la Palma. El único testigo presencial de los hechos acusó de la muerte de su padre a Diógenes Ramírez Ostos, de quien dijo “estaba en un matorral y con una escopeta le disparó a mi papá”.

2.- SINOPSIS PROCESAL.

La Unidad Seccional de La Palma de la Fiscalía, libró orden de captura en su contra y una vez hecha efectiva lo escuchó en indagatoria el 25 de noviembre de 2003 en la que se declaró ajeno a la comisión del hecho imputado, pero más tarde su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, como presunto autor responsable del delito de Homicidio. Tanto los parientes de la víctima como del victimario comparecieron a declarar y luego que se clausuró el ciclo averiguatorio, el mérito probatorio del sumario se 2 calificó con Resolución de Acusación del 4 de febrero de 2004, por los delitos de Homicidio y Porte Ilegal de Armas de Fuego de Defensa Personal. El Juzgado Promiscuo del Circuito de la Palma–Cundinamarca adelantó el juzgamiento, celebró la audiencia pública del juicio oral el 19 de abril de 2004 y mediante sentencia del 30 del mismo mes y año, condenó al justiciable conforme a los cargos imputados, a la pena principal de catorce años de prisión, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual y la de carácter civil de indemnizar en un valor equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales por concepto de los perjuicios materiales causados a los herederos o cónyuge sobreviviente con la infracción penal. En virtud del recurso de apelación que interpusieron la defensa y el Ministerio Público, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca rechazó las pretensiones de absolución de uno y otro, y mediante el suyo del 25 de noviembre

de 2004 confirmó sin modificaciones el fallo de primera instancia.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación del único procesado, se interpone el recurso extraordinario de casación con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, esto es, por violación indirecta de la ley de carácter sustancial, debido a un error de hecho en la apreciación probatoria. En esencia, denuncia el Letrado que el Tribunal Superior de Cundinamarca tergiversó y distorsionó el sentido total del único medio de convicción existente en el proceso para establecer la inocencia o la responsabilidad del acusado, vale decir, el testimonio del joven Widin Alexis Melo Rodríguez, hijo de la víctima. En desarrollo del cargo refiere cómo el testigo manifestó que por un camino público venía adelante arriando una bestia y su padre detrás, cuando de pronto sonó un disparo y éste le dijo “ay hijo me mate”. Según sostiene la estimación probatoria de esta declaración fue totalmente tergiversada, falseándose su expresión fáctica y haciéndole decir lo que la prueba no dice, porque el juzgador cambió la conjunción del verbo en su tiempo “me mate” expresado de labios de la propia víctima por la locución “me mataron”. En especial, hace énfasis que de acuerdo con la declaración del hijo del occiso, el padre en ningún momento dijo que lo habían matado y el error de distorsión es, a su juicio, trascendente porque la correcta conjugación del verbo es fundamental frente a la evaluación de la responsabilidad, ya que no descarta que la muerte la pudo haber ocasionado la propia víctima mediante una conducta descuidada de auto responsabilidad, que excluye la tipicidad penal.

3 En efecto, también expone la evidencia que se desprende de la declaración de Bricelda Ramírez cuando expresó que en el lugar de los acontecimientos “…se encontraba en el suelo el señor Benigno y junto a él una escopeta calibre 18”. Añade que la autopuesta en peligro de la víctima, al portar un arma, tiene validez y censura que del análisis del testimonio de Widin Alexis Melo el sentenciador no podía colegir la forma como portaba o llevaba terciada la escopeta, sin convertirse en otro testigo presencial con capacidad de perito al establecer sin ninguna prueba de balística y la ausencia del arma cual fue la que disparó. Así mismo dice que no existe en el proceso ningún experticio de planimetría que determine las distancias del lugar de ubicación del agresor y el de la víctima. En general, señala que estos aspectos no pueden ser objeto de elucubraciones e hipótesis y califica de equivocada la afirmación del Tribunal cuando expresó que resultaba innecesario hacer el reconocimiento de las armas, porque era sabido que en Derecho Probatorio jamás obraban las pruebas técnicas de criminalística que conduzcan a demostrar la realidad del hecho y la naturaleza de la hipótesis delictiva, como tampoco el porte se presume sino que se prueba con el decomiso de las armas y la ausencia del respectivo salvoconducto. Por último, cita los criterios que debe tener en cuenta el sentenciador para apreciar el testimonio conforme al texto del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal, como también la necesidad que establece el artículo 238 del mismo ordenamiento de apreciar las pruebas, conforme a las reglas de la sana

crítica y en su conjunto, para concluir que el Tribunal se equivocó en la valoración del testimonio de Widin Alexis Melo Rodríguez porque de su cotejo con el protocolo de necropsia se advierte que el disparo fue a corta distancia y no pudo producirse a cinco metros como refiere el hijo de la víctima, restándole credibilidad a su dicho, el cadáver presenta siete orificios de entrada con tatuaje en hemitórax, sin orificio de salida, lo cual significa técnicamente que la propia víctima se disparó posiblemente por impericia. En resumen, indica que la sentencia acusada le hizo producir efectos probatorios que no se derivan del contexto del testimonio único en que se fundamentó la responsabilidad de Diógenes Ramírez Ostos, agregando además que la víctima presentó un shock hipovolemico, lo cual significaba que no murió inmediatamente sino que empezó a desangrarse y hubiera podido recibir transfusión de sangre y atención medica oportuna. En consecuencia, pide que se case el fallo y en su lugar se absuelva a Diógenes Ramírez Ostos de los delitos imputados, concediéndosele la libertad inmediata e incondicional. 4

4.- CONCEPTO.

Sobre la base del carácter atípico del comportamiento, por tratarse de la muerte provocada en forma accidental o imprudente por la propia víctima que portaba una escopeta y fue vista por los testigos al lado del cadáver, el demandante niega la autoría del procesado y acusa a la sentencia objeto de impugnación que por distorsión del único testimonio de cargo no reconoció lo anterior y en cambio lo declaró responsable de la occisión.

En su primera versión Widin Alexis Melo Rodríguez manifiesta que su padre herido de muerte le expresó: “ahí (sic) mijo me mate” y aún cuando en la ampliación de su declaración que rindió en otra oportunidad indicó al revés, que la expresión fue: “ahí (sic) mijo me mataron”, finalmente cuestionado por el instructor acerca de dicha contradicción, aclaró: “el me dijo ‘ahí mijo me mate’, no me acordaba bien”. Al conocer del fallo de primera instancia, en respuesta al recurso de apelación que interpuso el representante de la Procuraduría, el Tribunal en contra de las objeciones a la veracidad de su testimonio le dio plena credibilidad a la incriminación de Widin Alexis Melo Rodríguez contra el justiciable, e indicó expresamente: “Respecto a la expresión que llama poderosamente la atención del Ministerio Público, que se consignó en la versión rendida por el declarante de haber escuchado a su padre decir: ‘ay me maté’, no puede dársele la connotación que se alega para sembrar la duda, de haberse podido tratar de un accidente, pues realmente se trata del cambio de una letra mató por maté, cuando a renglón seguido y en el contexto integral del relato, el deponente señala al autor de la agresión, por haberlo visto en el lugar de los hechos, a escasos metros con el arma de fuego, escopeta, en la mano, de donde no hay lugar a afirmar surge la duda, porque de manera expresa y concreta el testigo está señalando a la persona que le segó la vida a su padre, eso es lo que se deduce del relato global y no de palabras o mejor letras aisladas”.

Se puede percibir que el juzgador atribuye más a un error mecanográfico que al propósito del testigo de afirmar que su padre se auto-eliminó y en ese sentido es posible aceptar con el recurrente que a la prueba se le da un sentido distinto o se le pone a decir algo que no se desprende de su texto, pero también surge con claridad que la intención expuesta es la de negarle en todo caso trascendencia a dicha expresión aislada porque otras afirmaciones del mismo testigo, por contraste, llevaban a la convicción que se trató de un homicidio del cual fue autor el incriminado. Efectivamente el joven de 17 años la primera vez que compareció a la Justicia también narró que después que sonó el disparo volteó y alcanzó a ver “la cara y el arma de Diógenes Ramírez”, “detrás de una cepa de pasto”, “acurrucado”, “como a unos cinco metros”. 5 Posteriormente cuando amplió esa versión, indicó que la distancia a la que estaba Diógenes de su padre era “como a unos tres metros”. Menciona el actor conforme con el artículo 273 del Código de Procedimiento Penal los criterios que debe tener en cuenta el sentenciador para apreciar el testimonio, así como también el artículo 238 ibídem sobre la necesidad de valorar las pruebas en su conjunto, y aunque no denuncia expresamente un error de hecho por falso raciocinio, ninguna duda queda que cuando achaca error en la valoración del testimonio de Widin Alexis Melo, pone en cuestión por lesión a los principios de la sana crítica la credibilidad que le otorgó el sentenciador a su incriminación, entre otras razones, por las siguientes:

1.- Se refiere expresamente a que fue a través del órgano de percepción del oído y no de la vista como el testigo se dio cuenta de la muerte de su padre, lo cual apenas constituye una verdad parcial, porque el joven Widin Alexis Melo Rodríguez fue claro al expresar que cuando retrocedió a coger a su progenitor herido “yo vi al enemigo” “tenía una escopeta de capsula, solamente le vi la cara y el arma la alcance a ver”. 2.- Agrega que no pudo producirse el disparo a 5 metros de distancia como lo afirma el deponente, porque el protocolo de necropsia que le contrapone deja la constancia que fue “A CORTA DISTANCIA”. Pasa por alto que en otra declaración Widin Alexis Melo Rodríguez aclara que sólo a tres metros de distancia vio apostado y oculto al homicida, y en todo caso con ese simple dato no se demuestra una contrariedad a alguna regla de experiencia o postulado de la ciencia. El recurrente parte de su apreciación sobre lo que entiende de una corta distancia que es de una relatividad absoluta, pues depende ineludiblemente de los puntos y los espacios de referencia. 3.- Por último, para significar en contra de lo que asegura el testigo que fue la propia víctima la que se disparó posiblemente por impericia al accionar el arma, señala que siete de los orificios de entrada de las heridas presentaron tatuaje. No es posible desconocer, que en efecto en la descripción y característica de las lesiones la médica Pilar González Leal del Centro de Salud San Antonio de Yacopí (Cundinamarca), especifica las siguientes heridas por proyectil de arma de fuego:

1. Orificio de entrada sobre la línea media a 38 cm. del vertex, de 1.5 cm. de diámetro, ovalado, presenta bordes invertidos con tatuaje. 2) Orificio a 5 cm. de línea media y a 35 cm. del vertex, de 2.5 cm., ovalado con tatuaje. 3) Orificio de entrada a 3 cm. de línea media y a 38 de vertex, de 2 cm. de diámetro, con tatuaje. 6 4) Orificio de entrada a 4 cm. de línea media y a 40 cm. del vertex, de 1 cm. de diámetro, ovalado con tatuaje. 5) Orificio de entrada a 0.5 cm. de línea media y a 43 cm. del vertex, de un cm. de diámetro, ovalado con tatuaje. 6) Orificio de entrada de 15 cm. de línea media a la derecha y 43 cm. del vertex, de 2 cm. de diámetro, ovalado con tatuaje.

La sentencia descartó, por el hallazgo de tatuajes en los orificios de entrada de las heridas, que el disparo no se produjo a quemarropa como hubiera ocurrido de tratarse del arma que llevaba consigo la víctima, e infiere que fue a corta distancia, lo cual consideró concuerda con el trayecto entre tres y cinco metros que indicó el testigo. Sostiene el médico patólogo, profesor de la Universidad de Antioquia y Director de la Oficina de Medicina Legal Regional Noroccidente, Cesar Augusto Giraldo G., que “dependiendo de la distancia, es de gran importancia observar si existen granos de pólvora sin combustionar, lo que constituye el tatuaje, que se deposita en la periferia del orificio de entrada: se ha dicho que el tatuaje se observa en

disparos a menos de 50 cm. En armas de cañón corto, y a una distancia un poco mayor en armas de cañón largo; parece que una buena medida es considerar como limite máximo para la observación del tatuaje el doble de la longitud del cañón del arma.”1 Si bien también el perito Balístico y miembro de la Asociación de Criminalística de la República Argentina, Capitán de Artillería (r) Roberto Jorge Locles, precisa que los disparos se deben efectuar específicamente para pistola hasta 35 cm. y revolver 70 cm. para que aparezcan los granos de pólvora, que con la quemadura, forman el tatuaje propiamente dicho, el cual resulta de las partículas de pólvora que no deflagraron o entraron en combustión y al salir juntamente con el proyectil y los gases se alojan en la epidermis y en la dermis, este mismo autor particularmente pone de presente: “Con respecto a las distancias que pueden determinar estos fenómenos producidos en la piel o ropa de la víctima, diremos que las mismas son relativas. Para mayor certeza se deben efectuar comparaciones con el o las armas cuestionadas, estableciendo para cada arma y tipo de munición utilizada, la prueba testigo, consistente en disparar sobre papel secante blanco desde diferentes distancias y observar a cual de ellas corresponde el fenómeno descrito precedentemente. Toda otra conjetura al respecto no puede tener la certeza necesaria como prueba formal de un hecho.”2 (Subrayas fuera de texto). 1 “Medicina Forense” Séptima Edición, Señal Editora, Pág. 61 2 “Balística y Pericia” Ediciones La Roca, Buenos Aires 1992, Paginas 35 y 36.

7 En el presente caso, no se desconoce que el hallazgo de tatuaje en los orificios de entrada de las heridas según el examen del legista se pudiera considerar un contra-indicio para el asomo de la duda al menos acerca de la real autoría de la muerte por parte del procesado como lo afirma el hijo de la víctima, pero otros motivos vienen a corroborar que el disparo no provino de la propia arma del occiso. Bien razona la sentencia cuando menciona que “por la forma y la ubicación de las heridas fue de frente con inclinación hacia el lado izquierdo y no tienen la trayectoria y la proximidad de tratarse de un disparo que la misma persona se hiciera”. El número de heridas, aparecen distribuidas en el tórax, por los perdigones del disparo de escopeta de fisto o capsula que alcanzan una apertura progresiva hacía su objetivo, lo que sólo es posible si se hace a cierta distancia y no con un arma pegada al cuerpo. Se pretende también poner en duda la falta de veracidad de la incriminación del testigo, por el aspecto moral, esto es, debido al interés de perjudicarlo no obstante saberlo inocente por la vieja y grave enemistad que existía entre la víctima y su vecino al que se le imputa la occisión, pero también es valido y no repugna al correcto raciocinio el argumento del sentenciador, cuando estima que precisamente por razón de ello nadie distinto de Diógenes Ramírez Ostos pudo causar la muerte y construye con base en los roces anteriores y amenazas un indicio más en contra del procesado. Todo lo anterior, aunado a la convicción sobre la veracidad de las manifestaciones

posteriores a los hechos que se escucharon de un hijo del victimario en cuanto narró a otros que por fin el papá se había quitado el “piojo” de encima refiriéndose a su enemigo, llevaron a considerar plenamente creíble la versión del joven testigo y a la certeza de la responsabilidad del acusado. Las reglas de la sana crítica ciertamente obran como limite de la soberanía con la que cuenta el juzgador al apreciar las evidencias en el sistema de persuasión racional que rige en el procedimiento penal, pero sólo cuando son transgredidas hacen la sentencia permeable al recurso extraordinario de casación. De lo contrario, la credibilidad que le otorga a la prueba testimonial el sentenciador, prevalece sobre la del demandante, por la doble presunción de acierto y legalidad en la que se ampara. Las discrepancias sobre valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidar la sentencia, y como el censor no demuestra una verdadera tergiversación trascendente en el sentido del fallo del único medio de convicción que sirvió de fundamento a la condena, por distorsión, omisión o suposición, como 8 tampoco por el desconocimiento de las reglas de la sana crítica, el cargo no está llamado a prosperar. También acude el censor a la posibilidad que tuvo el herido de una oportuna atención médica y a la transfusión incluso de sangre que le pudo salvar la vida, pero el comentario meramente especulativo que estaría dirigido a discutir la imputación objetiva del resultado a quien realizó la conducta, debió plantearlo en un cargo autónomo.

5.- PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que anteceden pata sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que DESESTIME el único cargo de la demanda y NO CASE la sentencia objeto de impugnación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 18 de abril de 2007