PGN - TESTIMONIO - Formalidades que deben regir en su recepción a un menor tanto en proces

Bogotá, D.C., 14 de Octubre de 2008 C217-08

PAD n.°

DOCTOR

MANUEL GERMÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ

JEFE OFICINA CONTROL DISCIPLINARIO

ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C.

AVENIDA EL DORADO n.° 66 – 63 4° PISO

BOGOTÁ, D.C., Ref.: Su oficio de fecha 2 de septiembre de 2008, dirigido al Procurador Delegado para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de este organismo de control, radicado en esta dependencia el 29 de los presentes.

Apreciado doctor: Mediante el escrito de la referencia expone que la Secretaría de Educación Distrital, a través de su Oficina de Control Disciplinario Interno, recepciona el testimonio de niños, niñas y adolescentes, cuando se investiga a servidores públicos vinculados a la entidad, por faltas cometidas en el ejercicio de su labor.

En virtud de lo anterior, consulta si esa Secretaría debe acoger lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, en la recepción de los testimonios a los niños, niñas y adolescentes en los procesos disciplinarios que adelanta, en el sentido de que las declaraciones sólo podrán ser tomadas por el defensor de familia en los procesos penales. También, solicita que se especifique la edad del niño, niña y adolescente en la aplicación de dicha disposición, así como el “término en que debe enviar el cuestionario para remitir al defensor de familia el investigado”. Finalmente, consulta si el artículo 150 de la citada ley, sobre la presencia del defensor de

familia en los conflictos institucionales de los niños, niñas y adolescentes por faltas al manual de convivencia, se hace extensiva en los colegios distritales como privados. Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 1 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Al respecto, es importante traer a colación lo expuesto por esta dependencia al responder la consulta número 175, en la que se hizo alusión al alcance del poder preferente, y se transcribió un aparte del artículo titulado “El poder preferente o prevalente que la Procuraduría General de la Nación tiene frente a las demás entidades encargadas de aplicar el Derecho Disciplinaria colombiano”, que aparece en el Libro Lecciones de Derecho Disciplinario, Volumen 3, página 257 y siguientes, publicado por el Instituto de Estudios del Ministerio Público, el doctor José Gregorio Maestre Bello1. “El ejercicio del poder preferente puede definirse como aquella facultad discrecional y/o potestativa que fue atribuida constitucional y legalmente de forma exclusiva, al Procurador General de la Nación, con el fin de que cuando él lo estime pertinente, conveniente y necesario, despoje a cualquier entidad u

organismo del Estado ( con las excepciones existentes que más adelante serán detalladas) de las investigaciones disciplinarias que internamente se estén tramitando por los distintos órganos de control interno, disponiendo ordenar asumir su conocimiento para que se continúen adelantando por parte de la Procuraduría General de la Nación, o también tiene la potestad de remitírsela al respectivo competente para que la adelante si no tiene interés en conocerla. Ese procedimiento, lo pude realizar de manera oficiosa, o a petición que haga cualquier persona que tenga interés en que el asunto se investigue dentro de esta entidad. (Negrilla de la dependencia). Es así como el poder preferente de la Procuraduría General se puede ejercer desde dos puntos de vista diferentes o en doble sentido, esto es, se desplaza al juzgador disciplinario que naturalmente deba conocer del asunto, así como también detenta la potestad de enviársela al competente del control interno para que adelante la investigación, quien no puede oponerse a dicha determinación. (…)” Ahora bien, para su ilustración, cabe anotar que mediante auto de 13 de junio de 2007, el señor Procurador General de la Nación, dispuso EJERCER EL PODER PREFERENTE 1 Asesor Despacho del Viceprocurador General de la Nación Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 en todas las investigaciones que se encontraran en curso o que debieran iniciarse por conductas relacionadas con el abuso sexual y el maltrato a menores por parte de los

docentes, al resaltarse en dicha providencia, lo condenable que dichas conductas resultan para la sociedad, ante la afectación del derecho fundamental a la educación. Por lo tanto, lo expuesto conlleva a que después de dicha fecha en que fue proferido el auto aludido, ninguna oficina de control interno disciplinario, de ninguna entidad u organismo del Estado, deberá adelantar investigaciones por las conductas señaladas, puesto que, la competencia quedó radicada en primera instancia, en las Procuradurías Regionales, dependiendo de la jurisdicción en que los comportamientos sean cometidos contra los menores en el sector educativo, y la segunda, en las Procuradurías Delegadas de este organismo de control. Situación que pone de presente que las Procuradurías Regionales, según el caso, son las llamadas a adelantar las actuaciones pertinentes desde el inicio de la investigación que haya que adelantarse en contra de los docentes. Despejado el punto sobre la competencia para adelantar investigaciones en que los docentes se encuentren involucrados por dichas conductas, estima esta dependencia que el procedimiento contenido en el Código de Infancia y la Adolescencia (artículo 150), debe ser de obligatorio cumplimiento, cuando deban rendirse testimonios de niños, niñas y adolescentes, sin que tales formalidades puedan omitirse por parte del investigador disciplinario, pese a que efectivamente la norma no aluda a procesos disciplinarios, puesto que, ante lo reprochable que se hacen tales conductas para la comunidad y, por la afectación del derecho fundamental a la educación, lo que se pretende es lograr una acuciosa investigación en la que el Defensor de Familia represente con todas las

garantías a los allí mencionados. Dentro de este contexto, el Código de la Infancia y la Adolescencia, plasmado en la Ley 1098 de 2006, consagró, al referirse a la prevalencia de los derechos, en su artículo 9° lo siguiente: “En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 Ahora bien, en el artículo 5 ibídem, señaló: “Las normas sobre los niños, las niñas y los adolescentes, contenidas en este Código, son de orden público, de carácter irrenunciable y los principios y reglas en ellas consagrados se aplicarán de preferencia a las disposiciones contenidas en otras leyes”. Asimismo, el artículo 150 de la aludida ley reza: “Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones sólo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior. Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el

adolescente para conseguir que éste responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes. El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación. A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”. La trascripción de las normas anteriores, permiten inferir que si bien en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, se consagró que en la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en dicha ley, y en la Constitución, y que en lo no previsto en ella, se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario, a juicio de esta dependencia, vale la pena destacar que, si la Ley 1098 de 8 de noviembre de 2006,- proferida 4 años más tardepor la cual se expidió el Código de la Infancia y la Adolescencia, consagró el procedimiento que debe seguirse cuando se cita a los niños, las niñas, y los adolescentes como testigos en los procesos penales contra los adultos (artículo 150), tal

disposición especial, que desde luego no riñe con lo regulado en materia disciplinaria, significa que la Procuraduría General de la Nación, fuera de sus funciones misionales, esto es, la preventiva y control de gestión, la de intervención judicial y administrativa, cuando se trata de disciplinar a quienes han cometido atropellos contra los menores o adolescentes, debe dar aplicación a las normas contenidas en esta última ley. Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 Lo anterior, por cuanto se entiende que tal normatividad es más garantista que las otras leyes, dada la defensa que se propone de brindar una protección integral a los niños, niñas y adolescentes, lo cual permite entender que las normas sobre la recepción de tales pruebas, son de orden público y como tales, de obligatorio cumplimiento, con prevalencia a las disposiciones contenidas en otras leyes. Por tanto, desde esta perspectiva, considera esta oficina que la norma citada también tiene aplicación en materia disciplinaria, lo que implica la presencia del Defensor de Familia cuando se deben tomar tales testimonios. Aún más, es válido advertir que en el evento que en el proceso penal se haya surtido la diligencia requerida del niño, niña y/o adolescente, el operador disciplinario puede aplicar el artículo 135 de la Ley 134 de 2002, que trata sobre la prueba trasladada, con lo cual se evita la revictimización de dichos infantes y jóvenes. En lo que atañe a que se especifique la edad del niño, niña o adolescente, en la aplicación del artículo 150 de la citada ley, es preciso acudir a lo dispuesto en su artículo

3°, que establece: “Sujetos titulares de derechos. Para todos los efectos de esta ley son sujetos titulares de derechos todas las personas menores de 18 años. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 34 del Código Civil, se entiende por niño o niña las personas entre los 0 y los 12 años, y por adolescente las personas entre 12 y 18 años de edad.” Ahora bien, sobre el término para enviar el cuestionario al Defensor de Familia, la norma no lo indica, de manera que, será el juez del conocimiento quien lo señale, con sujeción a la normatividad penal. Finalmente, y en relación con los Manuales de Convivencia que expidan los colegios distritales o privados, y la norma citada; es importante anotar que a través de las Sentencias T-516 de 1998 y T-012 de 1999, proferidas por la Honorable Corte Constitucional, se ha reiterado que los Manuales de Convivencia no pueden superar el ordenamiento jurídico, por lo tanto, debe insistirse en que el Código de la Infancia y la Adolescencia, como ley especial que es, debe ser interpretada y aplicada en todo su contexto, y porque, como se dejó expuesto en precedencia, a tenor del artículo 5° de la Ley 1098 de 2006, las normas que contenga el Código son de orden público y tienen Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 5 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23 preferencia incluso, frente a otras normas contenidas en otras leyes, razón por la que con mayor énfasis no pueden ser aplicados en vez de la ley. La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de

acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-217/2008

MLRR-MCVA

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 6 Carrera 5ª. N.° 1580 Piso 23