PGN - TESTIMONIO - Requisitos para su eficacia probatoria

Nota de Relatoría-Se suprimen los datos personales con el fin de preservar el derecho a la intimidad CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Existe falta cuando su objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas Debe tenerse en cuenta que los contratos de prestación de servicios, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tienen por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad. En cambio, la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48, numeral 29, de la Ley 734 se tipifica por suscribir irregularmente contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas. De esto se infiere que, de acuerdo con el tenor literal del tipo, la falta disciplinaria se comete en un ámbito más limitado que el inherente a los contratos de prestación de servicios pues mientras éstos giran en torno a actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad, remitiendo, por lo tanto, al amplio espectro del servicio público; los contratos que generan la falta son únicamente los que tienen por objeto el cumplimiento de funciones públicas o administrativas CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Existe falta si las funciones requieran dedicación de tiempo completo. Este elemento del ilícito disciplinario evidencia una de las irregularidades implícitas en el contrato de prestación de servicios con ocasión del cual se incurre en la falta. Tal irregularidad consiste en hacer girar el objeto del contrato en torno a funciones que requieran dedicación de tiempo completo, pues con tal ingrediente se desvirtúa su índole de contrato estatal para imprimirle el carácter de una relación laboral CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Independencia del

contratista como característica esencial/CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS-Existe falta si esas funciones implican subordinación laboral Una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios es la independencia del contratista. Éste no se encuentra subordinado a la administración, ni ve tampoco limitada su voluntad con ocasión del contrato suscrito. Por ello, un contrato de prestación de servicios que gire en torno a un objeto que implique la subordinación del contratista a la administración no es en verdad un contrato de esa índole sino una relación laboral FALTA DISCIPLINARIA-Es gravísima al desconocer la normatividad de contratación, la función pública y el régimen laboral Como puede advertirse, la falta disciplinaria gravísima consagrada por la disposición demandada no está determinada por la sola suscripción de un contrato de prestación de servicios sino por el desconocimiento de la normatividad relativa a la contratación estatal, a la función pública y al régimen laboral de los servidores públicos y por la consecuente generación de EXPEDIENTE IUS 2010-21307 1 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA relaciones laborales irregulares, de tratamientos laborales diferenciados y de cuantiosas demandas y condenas contra el Estado. TESTIMONIO-Requisitos para su eficacia probatoria Entre los requisitos para que el testimonio tenga eficacia probatoria: 1) la conducencia del medio probatorio, 2) capacidad mental en el momento de la percepción de los hechos sobre los cuales versa el testimonio, 3) ausencia de interés personal o familiar del testigo en el litigio sobre el hecho objeto de su

testimonio, 4) que exista la llamada “razón del dicho”, 5) que si existen varias declaraciones rendidas por el testigo no existan contradicciones graves sobre las circunstancias o hechos principales de la versión, 6) que no haya contradicciones graves, inexplicables, con los testimonios de otras personas, 7) el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción y 8) que no exista mentira sobre los hechos estelares.

Dependencia: Primera Delegada Contratación Estatal

Radicación No: IUS-2010-21307

Disciplinado: Humberto Eduardo Gómez Cabrera

Cargo y Entidad: Gerente ESE Hospital Universitario Hernando

Moncaleano

Perdomo de Neiva Quejoso: Guillermo Barreiro Quintero Fecha Queja: 12 de enero del 2010

Fecha Hechos: 5 de junio del 2008 a enero del 2010

Asunto: Fallo de Segunda Instancia (Art. 180 Ley 734/02).

Bogotá, D.C., 29 de abril del 2011 Conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la ley 734 de 2002, procede este despacho a resolver la apelación presentada por el señor GUILLERMO BARREIRO QUINTERO, en su condición de quejoso, contra el fallo de primera instancia del 28 de febrero del 2011, proferido por la Procuraduría Regional del Huila, mediante el cual se absolvió al señor HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, en su condición de Gerente EXPEDIENTE IUS 2010-21307 2

FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA

de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo, por no

encontrarlo responsable disciplinariamente del cargo único a él formulado (folios 549-571)

1. ANTECEDENTES Mediante queja escrita del 12 de enero del 2010, el señor GUILLERMO BARREIRO QUINTERO, informó que el señor HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, en su condición de Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, mantenía en forma permanente como asesor de la gerencia al señor Ariel Fernando Tovar, sin ser funcionario de planta, desempeñando una función administrativa que requiere dedicación de tiempo completo e implica subordinación y ausencia de autonomía, sin ostentar la calidad de servidor público (folios 1-7).

Por auto del 3 de febrero del 2010, la Procuraduría Regional del Huila dispuso adelantar indagación preliminar en contra del doctor Humberto Eduardo Gómez Cabrera, Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva (folios 89).

2. LOS CARGOS Mediante proveído nro. 002 del 24 de noviembre del 2010, la Procuraduría Regional del Huila declaró la procedencia del procedimiento especial verbal y citó a audiencia al doctor Humberto Eduardo Gómez Cabrera, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 175 de la ley 734 del 2002, y le formuló cargo único, en los siguientes términos: (folios 299-324) Al doctor HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, en su condición de Gerente de la ESE Hospital Universitario “Hernando

Moncaleano Perdomo” de Neiva, se le reprocha haber celebrado los contratos de prestación de servicios números 100 del 5 de EXPEDIENTE IUS 2010-21307 3 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA junio del 2008 (folios 243-245), 032 del 1º enero del 2009 (fls, 139-141) y 033 del 1º de enero del 2010 (fls. 28 a 30), con el economista, ARIEL FERNANDO TOVAR MORERA, con el objeto de prestar los servicios profesionales como Asesor Administrativo en el área de Gerencia del Hopspìtal en temas relacionados con la prestación de informes gerenciales, asesoría directa al despacho y apoyo al seguimiento del Plan de Desarrollo Hospitalario, pactos contractuales cuyos objetos se refieren al cumplimiento de funciones públicas y administrativas, porque es quien maneja toda la correspondencia que llega a la gerencia, lo relacionado al plan de desarrollo institucional, realiza los informes con destino a entidades de control, así como los asuntos relacionados con la Gerencia, actividades que requieren dedicación de tiempo completo y que presuntamente han implicado subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista TOVAR MORERA, al punto que ha venido realizando en forma ininterrumpida desde el 5 de junio del 2008, de lunes a viernes en jornada laboral. Se le citaron como normas trasgredidas los artículos 6, 123 y 209 de la Constitución Política; el numeral 3º del artículo 32 de la ley 80 de 1993; el inciso final del artículo 1º del decreto 3074 del 17 de diciembre de 1968; el

numeral 1º del artículo 34 y numeral 1º del artículo 35 de la ley 734 del 2002 y el numeral 29 del artículo 48 ibídem. Se calificó provisionalmente la falta como gravísima con culpa grave.

3. DESCARGOS En la audiencia del 14 de enero del 2011, el apoderado del disciplinado rindió descargos, exponiendo los siguientes argumentos de defensa:

(folios 351-362). En primer lugar, afirmó que su poderdante actuó con la convicción errada e invencible de que actuaba dentro del ordenamiento jurídico, cuando celebró los contratos con el doctor Ariel Tovar Morera, dado que éstos fueron revisados en forma previa por la oficina asesora jurídica del Hospital. Los contratos se celebraron para satisfacer cada una de las necesidades que se plantearon en los estudios de oportunidad y EXPEDIENTE IUS 2010-21307 4 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA conveniencia previos a la suscripción de cada uno de ellos. Los mismos fueron revisados y valorados por parte de la oficina asesora jurídica de la ESE, porque el disciplinado, en su condición de profesional de la medicina no alcanza a comprender la minucia que conlleva cada proceso contractual. Así las cosas, quienes debieron advertir sobre una eventual irregularidad en la celebración de los contratos objeto de reproche, fueron los funcionarios de la oficina asesora jurídica del hospital, porque, no es razonable exigir a un médico general que conozca y desentrañe la normatividad que regula un contrato de prestación de servicios profesionales. En consecuencia, solicitó que se le aplicara a su

representado la causal de exclusión de responsabilidad de que trata el numeral 6º del artículo 28 de la ley 734 del 2002. En segundo lugar, planteó el apoderado del disciplinado, que las actividades contractuales desplegadas por el señor Ariel Fernando Tovar Morera, no corresponden al desarrollo de funciones públicas o administrativas, por el contrario, los contratos cuestionados se encuentran en la descripción dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-094 del 2003, en la que se establece: “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados”. Trajo a colación el criterio de los tratadistas David Alonso Roa Salguero y Héctor Enrique Ferrer Leal, según los cuales, para que se estructure la falta disciplinaria en la celebración de los contratos de prestación de servicios deben concurrir los siguientes elementos: 1) que el sujeto disciplinable celebre un contrato de prestación de servicios, 2) que el objeto del contrato sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas, 3) que estas funciones requieran dedicación de tiempo completo, 4) que las funciones impliquen subordinación y ausencia de EXPEDIENTE IUS 2010-21307 5 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA autonomía respecto del contratista y 5) que no se trate de una excepción legal. Además, realizó precisiones sobre los contratos de prestación de servicios en la legislación colombiana. Indicó que esta clase de contratos los

realiza el Estado a todo nivel y no hay irregularidad ninguna siempre y cuando los servidores públicos adscritos a la entidad contratante no puedan suministrar los servicios o se trate de conocimientos especializados que obligan a contratar personas versadas en esas materias. El objeto de dichos contratos debe tener correspondencia real con las necesidades institucionales. Expuso el criterio de la Corte Constitucional en la sentencia que declaró exequible el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 del 2002, en donde especifica que los contratos de prestación de servicios con personas naturales solo puede suscribirse en los eventos que tales actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en la entidad o en caso que para su cumplimiento se requieran conocimientos especializados con los que no cuentan tales servidores. Que los contratos de prestación de servicio que se celebren, excepcionalmente, en los dos eventos referidos, no contrarían la ley; pero son de mayores exigencias porque deberá justificarse en cada caso las circunstancias que ameritan la suscripción del contrato. Manifestó, que una es la facultad que ejerce el Estado como empleador, según la cual para hacer efectiva la gestión pública vincula a particulares en calidad de servidores públicos, diferenciados por el sistema de vinculación, que tienen subordinación y dependencia con la administración. Otra, es la autonomía que tiene la administración para contratar con particulares para lograr los fines estatales, mediante la celebración de contratos administrativos; actividad reglada y regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Que esa contratación está definida por las

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FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA necesidades del servicio, obedece a las condiciones personales y profesionales del contratista, quien goza de autonomía y discrecionalidad para ejecutar el objeto dentro del plazo y estipulaciones acordadas, sin adquirir la condición de servidor público. También trajo a colación la diferencia de posiciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente al tema de las nóminas paralelas y los contratos de prestación de servicios, tema ante el cual el Consejo de Estado admite de manera más amplia dicha contratación dentro del Estado, según la cual el cumplimiento de jornadas o turnos por parte del contratista no implica una relación de subordinación para con el contratante, sino que hace parte de la coordinación a la que el contratista de prestación de servicios debe someterse para que las actividades a él encomendadas sean fructíferas, siempre que éstas estén relacionadas con la actividad cumplida por otros contratistas, por los empleados públicos de la entidad contratante o con la utilización de los servicios por parte de los usuarios, además, porque la fijación de horarios para el despliegue de las actividades contratadas permite el logro de resultados exitosos en el cumplimiento del objeto contractual. Que como se observa, el Consejo de Estado fija su posición en la imposibilidad, casi absoluta, de que a través de un contrato de prestación de servicios se pueda derivar una relación laboral; aceptando tal situación solamente, en los contratos en donde se despliega, con cierta claridad, funciones públicas por parte del contratista, como es el caso de la contratación de docentes mediante la modalidad de órdenes de prestación

de servicios. Concluyó el apoderado del disciplinado, que de acuerdo a la posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, no se dan los presupuestos para que la contratación adelantada por Humberto Eduardo Gómez Cabrera, en su condición de Gerente de la ESE Hospital Universitario de EXPEDIENTE IUS 2010-21307 7 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA Neiva, sea enmarcada como una irregularidad administrativa, por lo que solicitó el archivo de las diligencias. Pruebas solicitadas. Solicitó escuchar en testimonio a: Jorge Humberto González Bahamón, quien en su condición de Gerente de la ESE San Roque del municipio de Altamira, celebró contrato de prestación de servicios con el señor Ariel Fernando Tovar Morera; a la señora Elvira Escobar Garzón, contadora pública quien en calidad de asesora de control interno de la ESE María Auxiliadora de Garzón contó con el apoyo del doctor Ariel Tovar, en la ejecución de contratos con esa entidad; a la doctora Rubiela Suárez Angarita, gerente de la ESE San Roque de Altamira, quien de igual forma ha contado con los servicios profesionales del señor Tovar Morera. Solicitó la ampliación de la declaración de la señora Leticia Rivera Gasca, secretaria ejecutiva de Gerencia del Hospital Universitario de Neiva. Solicitó que se acreditara la especialidad del contratista a través de la Universidad Externado de Colombia. En la misma fecha se decidió la práctica de las pruebas requeridas por la defensa y de oficio se ordenó practicar las pruebas establecidas en el auto

de citación a audiencia.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia del 4 de febrero del 2011, la Procuraduría Regional del Huila, corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión

(folio 530).

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FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA En audiencia del 11 de febrero del 2011, el apoderado del disciplinado, presentó los alegatos de conclusión previos al fallo, en los siguientes términos (folios 532-542): Manifestó que para que haya conducta disciplinaria se requiere que se den los elementos de la ilicitud sustancial de que trata el artículo 5 de la ley 734 del 2002, de tal modo que la afectación del deber contravenga la función pública. Dijo que según las pruebas testimoniales, el señor Ariel Fernando Tovar es conocido como contratista, quien recolecta información para la estructuración de los planes de gestión y el plan de desarrollo que debe presentar la gerencia a la Junta Directiva; también recoge información para la elaboración de informes que se deben presentar a los diferentes organismos de control. Que de los testimonios se desprende que el señor Ariel Fernando Tovar no ocupa un sitio fijo en las instalaciones del Hospital, pues hace presencia cuando se le requiere por parte de la gerencia o alguno de los subgerentes de la institución hospitalaria; tampoco utiliza los equipos del hospital, ni cumple horario y las labores que realiza no se pueden definir como funciones públicas o administrativas, pues se trata de una asesoría especial sobre unos temas relacionados con el funcionamiento del hospital. Indicó, que según el testimonio del doctor Jorge Humberto González

Bahamón, quien se desempeñó como gerente de la ESE San Roque del municipio de Altamira, el señor Ariel Fernando Tovar fue asesor de control interno de esa entidad durante el año 2009, actividad que cumplía desplazándose a dicha localidad y de la cual también se aportaron los correspondientes contratos. En igual sentido, la doctora Elvira Escobar Garzón en su declaración informó que el señor TOVAR MORERA apoyó la gestión de control interno que ha venido desarrollando en la ESE María Auxiliadora de Garzón; declaraciones con las cuales se desvirtúa que el EXPEDIENTE IUS 2010-21307 9 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA señor Ariel Fernando Tovar haya permanecido tiempo completo en el hospital universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva. Afirmó que la conducta reprochada al disciplinado no existe, dado que para ello deben presentarse todos los elementos que la integran y no solo uno de ellos. Sobre este particular aduce que debe tenerse en cuenta que los contratos de prestación de servicios, de acuerdo con el artículo 32 de la ley 80 de 1993, tienen por objeto el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o el funcionamiento de la entidad. En cambio, la falta disciplinaria consagrada en el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 del 2002, se tipifica por suscribir contratos de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas. Como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-037 del 2003, el ejercicio de funciones públicas implica la asunción de prerrogativas propias del poder público y que significan en general ejercicio de la autoridad inherente del Estado, por lo tanto, solo en el caso de que la

prestación haga necesario el ejercicio, por parte del particular, de potestades inherentes al Estado, como por ejemplo, el señalamiento de conductas, el ejercicio de coerción, la expedición de actos unilaterales, podrá considerarse que éste cumple en lo que se refiere a dichas potestades una función pública. Como se encuentra demostrado en el plenario, las actividades ejecutadas por el señor TOVAR MORERA, en calidad de contratista del Hospital Universitario de Neiva, se limitaron a actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad hospitalaria, al unísono los testigo solicitados por el quejoso dan cuenta que el contratista se limitaba a dar cumplimiento al objeto contractual relacionado con la recopilación de la información para presentar informes a los entes de control, y apoyo en la estructuración de EXPEDIENTE IUS 2010-21307 10 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA los planes de desarrollo y plan de gestión que la gerencia debe presentar a la Junta Directiva. Que el contrato con el señor Tovar tampoco tiene dedicación de tiempo completo. Las pruebas testimoniales arrimadas al proceso, dan cuenta que el contratista, en el ejercicio de la ejecución del objeto contractual, no tenía dedicación de tiempo completo en la institución hospitalaria, contrario a lo argumentado falazmente en la queja, pues todos los testigos señalados por el quejoso, advierten que el contratista asiste esporádicamente a la institución hospitalaria cuando lo requieren algunos jefes o subgerentes de la entidad, de manera telefónica. Que una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios es la independencia del contratista. Se encuentra demostrado que la independencia del contratista se ha mantenido y que no ha existido subordinación del señor TOVAR MORERA de los directivos

del Hospital. Demostrado que el contratista no realiza o ejecuta actividades administrativas ni funciones públicas, que no ha existido subordinación laboral y que el contratista jamás ha tenido lugar o sitio de trabajo permanente en el hospital, se desvirtúan las afirmaciones planteadas en la queja. En consecuencia, no concurren los elementos constitutivos de la falta disciplinaria reprochada y no se puede afirmar que exista irregularidad en la suscripción de los contratos de prestación de servicios profesionales realizada por HUMBERTO EDUARDO GÓMEZ CABRERA, Gerente de la ESE Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, con el economista ARIEL FERNANDO TOVAR MORERA. Concluyó que resulta infundada la queja que dio origen a este proceso, porque los contratos celebrados con el doctor Ariel Fernando Tovar Morera tenían por finalidad prestar servicios profesionales de apoyo a la gestión y no el cumplimiento de funciones públicas ni administrativas y la EXPEDIENTE IUS 2010-21307 11 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA ejecución de los mismos no involucró la dedicación de tiempo completo, ni subordinación del contratista y pidió el archivo de las diligencias.

5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 28 de febrero del 2011, la Procuraduría Regional del Huila dictó fallo de primera instancia, mediante el cual absolvió al doctor Humberto Eduardo Gómez Cabrera, identificado con cédula de ciudadanía 19.243.561 de Bogotá, en su condición de gerente de la ESE “Hernando

Moncaleano Perdomo” de Neiva, por no encontrarlo responsable del cargo que le fue formulado (folios 549-571). Manifestó el a quo que el cargo formulado a Humberto Eduardo Gómez Cabrera, en su condición de Gerente de la ESE Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva, pierde su vigencia, toda vez que se estableció que el doctor Ariel Fernando Tovar Morera, es un contratista de la entidad, que no tiene oficina, equipos ni elementos asignados, no cumple horario de labores, y se limita a realizar actividades de apoyo a la gestión y no funciones públicas o administrativas, de tal modo que no se dan los requisitos legales para la estructuración del tipo disciplinario que le fue reprochado. Indicó que el artículo 40 del acuerdo nro. 017 del 21 de octubre del 2009, por el cual se adopta el estatuto de contratación de la ESE Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva, define que “son contratos de prestación de servicios los que celebre la ESE para desarrollar actividades relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de plantas o requieran conocimientos especializados”. Aclaró que la falta gravísima consagrada en el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 del 2002, no está determinada por la sola suscripción de un EXPEDIENTE IUS 2010-21307 12 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA contrato de prestación de servicios, sino por el desconocimiento de la normatividad relativa a la contratación estatal, a la función pública y al

régimen laboral de los servidores públicos y por la consecuente generación de relaciones laborales irregulares de tratamientos laborales diferenciados que han conllevado a cuantiosas demandas y condenas contra el Estado. Los contratos celebrados con el señor Ariel Fernando Tovar Morera no son irregulares, porque el contratista no cumplió funciones públicas o administrativas en forma permanente, ni bajo condiciones de subordinación o dependencia. Se ha demostrado que legal y reglamentariamente el disciplinado, estaba facultado para suscribir contratos de prestación de servicios, como los celebrados con el economista Ariel Fernando Tovar Morera para brindar apoyo a la gestión administrativa del Hospital, quien también durante el año 2009 sostuvo una relación contractual con otra ESE, situación que convalida la independencia y autonomía del contratista y su discrecionalidad para realizar otras actividades inherentes a su profesión, en otras entidades públicas o privadas. Afirmó el a quo, que solamente en el caso de que la prestación haga necesario el ejercicio por parte del particular contratista de las potestades de coerción, expedición de actos unilaterales, se puede pensar que el mismo cumple una función pública, conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-037 del 2003. Así las cosas, para que se configure la falta disciplinaria a que se refiere el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 del 2002, se debe celebrar un contrato cuyo objeto involucre el cumplimiento de funciones públicas o administrativas, es decir, que su ejercicio contemple potestad pública o autoridad estatal. La existencia de dedicación de tiempo completo desvirtúa la índole de contrato estatal, imprimiéndole el carácter de relación laboral, porque si la

persona que cumple con un contrato de prestación de servicios tiene que cumplir funciones que requieren dedicación de tiempo completo, se EXPEDIENTE IUS 2010-21307 13 FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA contraría el pacto contractual y se limita la autonomía del contratista. Una de las características fundamentales del contrato de prestación de servicios es que el contratista no se encuentre subordinado a la administración, ni esté limitada su voluntad con ocasión del objeto contractual. La falta (artículo 48 numeral 29) disciplinaria cuestionada al investigado se tipifica por suscribir irregularmente contratos de prestación de servicios públicos que tienen por objeto el cumplimiento de funciones públicas o administrativas, que no son precisamente los que celebró la ESE Hospital Universitario “Hernando Moncaleano Perdomo” de Neiva, con el señor TOVAR MORERA, pues éste de manera alguna realizó funciones públicas o administrativas, su actividad se ha relacionado con brindar apoyo y asesoría a la Gerencia y a sus dependencias en materias relacionadas con el plan de desarrollo, el plan de gestión e informes a las entidades de control, vigilancia e inspección, que en todo caso no constituye función pública o administrativa. Por las razones expuestas, el a quo consideró que se debía exonerar de toda responsabilidad al disciplinado, respecto de los hechos motivo de investigación.

6. APELACION En la misma audiencia del 28 de febrero del 2011, el quejoso, GUILLERMO BARREIRO QUINTERO, manifestó su inconformidad con los razonamientos expuestos en el fallo e interpuso el recurso de apelación y solicitó copia simple para sustentarlo en los términos de ley. El

Procurador Regional del Huila concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo, ante la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto) (folio 572).

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FALLO VERBAL SEGUNDA INSTANCIA El 1º de marzo del 2011 el quejoso, Guillermo Barreiro Quintero, sustentó el recurso en los siguientes términos: Indicó que bajo el epígrafe de “Consideraciones de la Regional”, el a quo realizó un giro de 360 grados, respecto de su argumentación inicial, bajo la cual endilgó el cargo, realiza razonamientos vagos respecto de la contratación estatal, contrariando toda la realidad procesal, sin dar cumplimiento a las exigencias del fallo, que consagra el artículo 170 de la ley 734 del 2002, según el cual, el fallo debe ser motivado y contener, entre otras cosas, el análisis de las pruebas en que se basa; el análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas; el análisis de la culpabilidad; las razones de la sanción o de la absolución y, la exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para (…)la decisión en la parte resolutiva. En las consideraciones realizadas por la Regional se trata de justificar (contrario a lo realizado en el pliego de cargos, el cual está fundamentado en la prueba existente en el proceso), la legalidad de la contratación del señor Ariel Fernando Tovar Morera, exponiendo razones de conveniencia, para que no sea demandada la ESE que gerencia el disciplinado, no se

cuestiona que el disciplinado haya suscrito contratos de prestación de servicios en forma indefinida, argumentado que está “demostrado legal y reglamentariamente que el disciplinado, se encuentra facultado para suscribir contratos de prestación de servicios, como los celebrados con el

economista ARIEL FERNANDO TOVAR MORERA”.

Lo que debía haber justificado el a quo, para absolver al disciplinado, era las razones que tuvo éste para celebrar con el señor TOVAR MORERA contratos de prestación de servicios personales desde el 2008 hasta el 2010, sin solución de continuidad, si el contrato de prestación de servicios tiene como fundamento que es por un tiempo determinado y conforme a actividades que no pueda realizar la planta de PERSONAL. Por qué no EXPEDIENTE IUS 2010-21307 15

FALLO VERBAL SEGUNDA I