PGN - TESTIMONIO - Retractación por sí misma no es motivo suficiente para desvirtuar su cr

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dra. MARINA PULIDO DE BARÓN E, S. D.

Ref.: Casación interpuesta por el defensor de

HERMES ORTIZ DURAN, LUIS FERNANDO JUTINICO TRUJILLO y GUSTAVO ADOLFO JARAMILLO GIRALDO, procesados por homicidio agravado, porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares y concierto para delinquir. Rdo. Nº 24578.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 21 de noviembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la de primer grado dictada por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en las causas acumuladas JR 4152-B, JR 6214 y 6214-A, en la cual, entre otras determinaciones, y en la primera de tales causas, profirió condena contra Luis Fernando Jutinico Trujillo y Gustavo Adolfo Jaramillo, imponiéndoles cuarenta (40) años de prisión y la inhabilidad de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, en calidad de coautores de doble homicidio agravado, en concurso con tentativa de homicidio agravado, en perjuicio del doctor Antonio José Cancino Moreno y Omar Galindo Muñoz, porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas y concierto para delinquir, delito éste que fue juzgado en el marco

de la causa JR6214-A. Respecto del proceso JR 6214-A, que se derivó por el atentado contra el doctor Cancino Moreno, los jueces antes citados condenaron a Hermes Ortiz Durán, como coautor de concierto para delinquir, a la pena principal de ocho (8) años de prisión, y a la accesoria de inhabilidad de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. 220Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros En el proceso JR 6214, adelantado por los homicidios de los doctores Álvaro Gómez Hurtado y José del Cristo Huertas Hastamorir, fueron absueltos Henry Berrío Loaiza, Omar de Jesús Berrío Loaiza, Carlos Alberto Gaona Ovalle, Franklin Gaona Ovalle y Luis Fernando Jutinico Trujillo de los cargos imputados.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Comoquiera que la demanda versa sobre temas relativos a los procesos penales tramitados por el atentado al doctor Cancino Moreno, que se llevó acabo el 27 de septiembre de 1995, y correspondiente a las causas JR 4152-B y 6214-A, se procede a consignar la reseña que de tales hechos el

Tribunal realizó: “Los hechos materia de dicho encausamiento ocurrieron en la carrera 1 con

calle 13 de esta capital, a eso de las 6:50 de la mañana, cuando un camión de estacas donde se movilizaban aproximadamente seis sujetos, impidieron el tráfico del vehículo Mercedes Benz, color azul oscuro de placas MEK-156, en el cual se desplazaban el doctor Antonio José Cancino Moreno y su

escolta Omar Galindo. Los mencionados individuos hicieron uso de armas de fuego que dispararon contra los aludidos ocupantes, logrando herir al doctor Cancino Moreno, para entonces abogado defensor del Presidente de la República, Dr. Ernesto Samper Pizano. Igualmente hirieron a Omar Galindo Muñoz, y causaron la muerte a los escoltas Jaime Acevedo Quimbayo y Ancízar Gutiérrez Cuevas, miembros del DAS que se movilizaban en la camioneta Toyota, color rojo, de placas HA-7369.” Por tales hechos, el 18 de julio de 2000 la Fiscalía Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados acusó formalmente a Gustavo Jaramillo Giraldo y Luis Fernando Jutinico Trujillo como presuntos coautores de los delitos de porte ilegal de armas de uso privativo de las fuerzas armadas; homicidio agravado múltiple en perjuicio de Jaime Acevedo Quimbayo y Ancízar Gutiérrez Cuevas; y tentativa de homicidio respecto de 2 320Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros Antonio José Cancino y Omar Galindo Muñoz. Dentro de la causa JR 6214A, el 8 de marzo de 1999 se les acusó por el delito de concierto para delinquir con fines terroristas, o de sicariato, involucrando además en el cargo a Hermes Ortiz Durán. El juicio fue adelantado por el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que una vez practicada la audiencia pública de juzgamiento, el 25 de marzo de 2003 profirió sentencia condenatoria de

primera instancia, cuyo resultado principal ya reseñamos inicialmente. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal en sentencia de segunda instancia, y es contra esta que se presentó el recurso de casación. Mediante auto del 8 de noviembre de 2005 emanado del despacho de la Señora Magistrada doctora Marina Pulido de Barón, se declaró que la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Fernando Jutinico Trujillo, Gustavo Adolfo Jaramillo Giraldo y Hermes Ortiz Durán reúne los requisitos previstos en el artículo 212 del C. de P. Penal, por lo cual se admite y corre traslado a la Procuraduría para emitir el respectivo concepto. Mediante el presente escrito, esta Procuraduría Delegada remite el estudio de rigor ordenado por el art. 213 ibídem.

2. LA DEMANDA Con base en la causal tercera de casación (art. 207-3 Ley 600 de 2000), se acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso (art. 306-2 ídem). 2.1 Sostiene el demandante que en la audiencia pública por los hechos donde resultó herido el doctor Antonio José Cancino Moreno y muertos algunos de sus escoltas, el Juez dispuso como prueba sobreviniente la práctica de varias evidencias fundamentales para esclarecer los hechos, y además, favorables a los intereses de los procesados.

3 420Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros Dice que luego de escuchar en declaración al testigo de cargo Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado, y ante su insistencia de no haber participado en los

acontecimientos que eran materia de juzgamiento, la defensa solicitó en el juicio que se llevara a cabo el cotejo de la sangre hallada en el vehículo y la del declarante, a fin de determinar si eran coincidentes, toda vez que, de acuerdo a las constancias procesales, la única persona que resultó herida en el grupo de los presuntos asaltantes, fue precisamente Rodríguez Cuadrado. Dicha prueba fue decretada en la instrucción y no se practicó, y en el juicio tampoco, pues se afirmó que los hallazgos de sangre en la camioneta utilizada para perpetrar el atentado, ya no reposaban en el Instituto Nacional de Medicina Legal, siendo responsabilidad del Estado mantener intacta la cadena de custodia de la prueba física recopilada en el sitio de los hechos. Resulta injusto, sin embargo, que tal negligencia sea interpretada de manera desfavorable para los procesados. El recurrente sostiene que la conducencia, pertinencia y utilidad de dicha prueba está demostrada, toda vez que el instructor y el juez de conocimiento consideraron que dicho cotejo era vital para despejar las dudas en torno a la presunta participación de los procesados. Agrega el demandante que con el fin de lograr mayor credibilidad en cuanto a su retractación, el testigo Rodríguez Cuadrado manifestó en la audiencia pública que la herida a la altura del tórax, se la causaron en el asalto que en compañía de otros sujetos realizaron al almacén Merquefácil, indicando la fecha y la sucursal. Para el actor es claro que la no práctica de la prueba ordenada en la instrucción y el juicio, constituye violación del debido proceso, puesto que de ella dependía la validez de la retractación del señor Rodríguez Cuadrado y,

por ende, la no presencia en el lugar de los hechos de aquellos a quienes éste involucró injustamente. 4 520Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros 2.2 Afirma el libelista que en lo atinente a la práctica del reconocimiento fotográfico sin presencia del defensor y del ministerio público, si bien no se alegó su inexistencia, sino su nulidad, ello no obsta para que el Tribunal la hubiese decretado por afectación de las garantías fundamentales. Estima que cuando se alega la invalidación de la diligencia se está cuestionando la legalidad de la misma, toda vez que se pretermitieron los requisitos que rigen su práctica, no siendo pertinente referirse a otros aspectos probatorios, pues lo que se censura es la instrumentalidad de la diligencia y no el valor probatorio que de la misma se pueda extractar. Considera que si dicha prueba es inexistente, todas las providencias posteriores están viciadas de nulidad, por apoyarse en una diligencia recaudada sin la audiencia del defensor, especialmente las que en su oportunidad afectaron el derecho a la libertad de los procesados, o sea la definición de situación jurídica, acusación y sentencia. 2.3 Más adelante anota el casacionista que el cotejo de vainillas decretado en la audiencia pública como prueba sobreviniente era importante, en la medida en que con ella se establecía que los autores del atentado al doctor Cancino Moreno, eran los mismos que efectuaron el secuestro del señor Juan Carlos Gaviria, o sea, el Grupo Dignidad por Colombia, quienes a través de distintos medios de comunicación se adjudicaron la autoría de

ambos atentados. Si se hubiera establecido con dicha prueba la coincidencia de las armas encontradas en una caleta en Bogotá, puestas a disposición del ente investigador que adelantó la instrucción por el citado secuestro, y las vainillas halladas en el lugar del atentado al doctor Cancino Moreno, y así hubiera quedado demostrada la inocencia de los implicados. Por tanto, la negligencia en la práctica de esta prueba vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, entendido éste como componente del primero. 5 620Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros 2.4 El casacionista manifiesta su inconformidad respecto a la afirmación del Tribunal, según la cual, si no se obtuvo la comparecencia de la testigo Tatiana Indira Abaunza Neira a la audiencia pública, no fue por causa atribuible al juzgado sino a la propia declarante. Expresa su rechazo frente a tal proceder, pues considera que una persona cuya declaración fue soporte de la sentencia condenatoria, y que estuvo vinculada al programa de protección a víctimas y testigos, debió comparecer al juicio, incluso coactivamente, ya que el funcionario que dirige la audiencia ostentaba la potestad para lograrlo a través de los medios coercitivos de que dispone. No obstante, sí concurrió la señora Abaunza a todas las citaciones efectuadas por la Fiscalía, época en la cual era prácticamente imposible ejercer el derecho de contradicción respecto a sus afirmaciones. Considera contrario a la lógica que el Tribunal haya admitido que la prueba no pudo ser controvertida y, sin embargo, fuera tenida en cuenta como

fundamento de incriminación, cuando lo lógico es que si ella no fue objeto de controversia, no ha debido valorarla al emitir el fallo. De acuerdo con lo afirmado por el Tribunal, agrega el libelista, la justicia y la búsqueda de la verdad se vería afectada por la renuencia de un testigo cuya declaración es pieza clave para lograr esa verdad, y que sin ser objeto de controversia, contribuyó sin embargo a desvertebrar la presunción de inocencia. Para el recurrente, la nulidad resulta palmaria, toda vez que en su opinión, si dicho testimonio no se hubiese valorado en la sentencia, el sentido del fallo sería diferente. Así las cosas, estima que la sentencia del Tribunal se encuentra viciada, ya que ella ha debido declarar la nulidad de la actuación y retrotraer la misma al momento en que se recaudó la prueba, restableciendo el derecho conculcado a los procesados. También estima que el proceder de la primera instancia viola el art. 29 de la Constitución Política, en concordancia con los 6 720Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros arts. 8, 13, 20 y 234 del C. de P. Penal, y concluye que si bien la irregularidad se predica de las dos sentencias, goza de prioridad la de segunda instancia, de acuerdo con los fundamentos y directrices de la jurisprudencia de la Corte que cita. Solicita a la Corte anular las sentencias de primera y segunda instancia, para que en la etapa probatoria de la audiencia pública se evacuen las pruebas pertinentes allí ordenadas. Y, en subsidio, teniendo en cuenta la dificultad

que puede presentarse para practicar las pruebas a raíz del paso del tiempo, solicita casar el fallo, y dictar fallo absolutorio, “por cuanto las pruebas dejadas de practicar demostraban la inocencia de los procesados en los hechos que se les imputan, y en todo caso la duda razonable sería la llamada a prosperar.” (f. 168 C. Trib.).

3. EL CONCEPTO No le asiste razón al casacionista al solicitar la anulación del proceso, apoyado en que supuestamente a lo largo de la actuación se presentaron irregularidades que afectaron el debido proceso y el derecho de defensa de los procesados. Véamos: 3.1 La Corte ha sido reiterativa al señalar que la nulidad como motivo para atacar en casación la sentencia de segunda instancia, no escapa del cumplimiento de los requisitos de técnica y lógica propios de este medio extraordinario de impugnación, pues no constituye mecanismo abierto en el que baste con enunciar cualquier situación que el demandante considere irregular.

En los casos donde este aduzca la configuración de diversas irregularidades con vocación de invalidar lo actuado, las debe clasificar y formular en orden de prioridad, separada y subsidiariamente, sin son excluyentes, teniendo en cuenta el alcance de las infracciones, de modo que la que tenga la mayor capacidad de regresar el proceso al punto mas lejano, tiene prelación frente a las demás (Ver, entre otras, Sentencias de agosto 29 de 2000, M. P. Dr. 7 820Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros Alvaro Orlando Pérez Pinzón; febrero 27 de 2003. M. P. Dr. Fernando

Arboleda Ripoll, Rad. 14252. Mayo 12 de 2004. M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. Rad. 19004). En la presente demanda de casación, el actor formula un solo cargo, donde agrupa de manera antitécnica cuatro motivos de reproche, dos de los cuales se refieren a la omisión en la práctica de pruebas, lo que técnicamente corresponde a una violación al principio de investigación integral, y otro por la imposibilidad de ejercer el derecho de contradicción respecto de uno de los testimonios de cargo. El reproche restante apunta a la supuesta práctica de una prueba sin el lleno de los requisitos legales, irritualidad a la que le atribuye efectos invalidatorios, postulación equivocada, y que de ser cierta, sólo generaría inexistencia de la prueba, sin compromiso de la estructura procesal. Finaliza su ataque elevando una solicitud salida de todo contexto, pues luego de estimar que debe anularse parcialmente el proceso, y retrotraerse hasta la audiencia pública para que se practiquen los elementos probatorios echados de menos, manifiesta que al ser difícil su realización por el paso del tiempo, está llamada a prosperar la duda razonable, por lo que se debe casar el fallo impugnado, y absolver a los procesados. Tal solicitud, desde luego, no consulta la valoración probatoria que debe preceder a la aplicación del referido principio, pues solo de la evaluación individual y conjunta del acervo probatorio, se puede concluir la falta de certeza respecto de la comisión del delito o de la responsabilidad del procesado, de modo que no surja otra opción que aplicar la duda a su favor. Empero, el casacionista apenas sobre la base de la ausencia de unas

pruebas, pretende su aplicación, sin desvirtuar la prueba de cargo que sustenta el fallo impugnado, insuficiencia argumentativa que hace nugatoria su pretensión. 3.2 El censor alega que ante la afirmación del testigo de cargo Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado, quien asegura no haber participado en los hechos que 8 920Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros originaron este proceso, se hacía necesario el cotejo de la sangre de dicha persona con la encontrada en el vehículo utilizado por los asaltantes, a fin de establecer si eran coincidentes o no, toda vez que así se despejaría la duda acerca de su participación en los mismos. Considera el recurrente que con esa prueba se podía conferir mayor credibilidad a la retractación efectuada en la audiencia pública, donde sostuvo que la herida que sufrió a la altura del tórax se produjo en un asalto que en compañía de otros sujetos realizó a un almacén de la cadena de supermercados “Merquefácil”. Ciertamente la práctica de la prueba mencionada resultaba importante para efectos de la decisión final del proceso, pero ello no implica que fuera el único medio probatorio que permitía conocer la realidad histórica objeto de averiguación. En materia penal el legislador ha reconocido la libertad probatoria (art. 237 Ley 600 de 2000), en virtud de la cual, los elementos constitutivos del delito y la responsabilidad del procesado, entre otros aspectos, pueden demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, no siendo esta excepción aplicable en el presente caso. En efecto, la participación de los procesados en el atentado contra el doctor Antonio José Cancino Moreno, se demostró básicamente con las versiones

que inicialmente proporcionara Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado, en las que relata la manera como él, en connivencia con aquellos, planearon y ejecutaron el ataque al vehículo donde se desplazaba el doctor Cancino Moreno, en la mañana del 27 de septiembre de 1995. El sentenciador de primer grado realiza un detallado y preciso análisis de la versión inicial de Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado, alias El Mono, alias El Porquería, en el cual empieza por reseñar la manera como se produjo su captura, previa sindicación de un Ex-agente de Policía que escuchó de su participación en el múltiple crimen. Luego, en demanda de beneficios por colaboración con la justicia, Rodríguez Cuadrado suministró información respecto de otros partícipes en la empresa criminal, “mencionando inicialmente a Luis N. a. Lucho, El Motas, Fernando a. Pechuga, Gustavo a. 9 1020Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros Tavo, Hermes Ortiz Durán, haciendo un breve señalamiento de ARIEL a. LUIS ALBERTO, de quien indicó fue la persona que lo puso en contacto con FERNANDO (Jutinico Trujillo).” (f. 48 C. 61). El Juez a quo le confiere credibilidad a esta versión inicial, en razón a que el testigo era integrante o miembro de la organización delincuencial, y por ello su relato se considera excepcional y valioso, pues narra en detalle lo ocurrido, realizando la sindicación directa de sus compañeros de delito. Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado se acogió a sentencia anticipada, y en

diligencia de formulación de cargos aceptó haber hecho parte de la banda de sicarios que decidieron dar muerte al doctor Cancino, y cuya acción dejó como saldo trágico, además de sus lesiones, el homicidio de dos de sus escoltas y las lesiones de otro. El fallador de primer grado se refiere al relato que del momento mismo del asalto hiciera Rodríguez Cuadrado, quien afirma que alias Tavo (Gustavo Adolfo Jaramillo Giraldo) y Fernando a. Pechuga (Luis Fernando Jutinico Trujillo), dispararon al vehículo de los escoltas, mientras que él (Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado) disparaba contra el carro del jurista, cuando recibió un disparo y se alejó del lugar, siendo auxiliado por alias Motas, quien lo sacó del sector. Añade el fallo que Rodríguez le mostró al Fiscal la cicatriz que le quedó como consecuencia de la herida a bala que sufrió a la altura de la tetilla derecha, lo cual constituye, en opinión del juzgador, otra prueba de su participación en el atentado del 27 de septiembre de 1995 (f. 51 c. cit.). Por su parte, para el Tribunal dicha versión fue respaldada por Clara Inés Rivera, inicialmente identificada como la testigo Nº 1, y quien afirma que el único de los asaltantes que recibió heridas fue Rodríguez Cuadrado, lo cual en opinión del ad quem hace que pierda relevancia el cotejo de sangre que reclama el actor. A diferencia del Juez a quo, el Tribunal sí le reconoce credibilidad al testimonio de Clara Rivera, pues encuentra que precisamente la relación afectiva que sostuvo con Fernando Jutinico, así como sus diferencias por el mismo asunto con Gustavo Jaramillo, pudieron ser las

causas que motivaron su delación. 10 1120Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros El Tribunal sostiene que es cierta la aseveración de Rodríguez Cuadrado en el sentido de que fue lesionado durante la ejecución del acto delictivo, pues si bien el Instituto Nacional de Medicina Legal no estableció el origen de la cicatriz que lleva consigo, este admitió con claridad en su relato, que tal herida y su secuela provienen de la lesión que sufrió en la mañana del 27 de septiembre de 1995, en inmediaciones del parque de La Concordia de Bogotá, cuando disparaba contra el doctor Cancino Moreno, con intención de causarle la muerte. El Juez colegiado transcribe dos fragmentos de la versión de Rodríguez Cuadrado, donde de una parte, relata que recibió un disparo en el lado derecho del tórax, lo cual le generó miedo y gritó que se iba; y, de otra, la manera como él mismo se realizó curaciones en la herida que resultó apenas superficial, y se hizo aplicar la vacuna contra el tétano. Así mismo, reseña el implicado la forma como se deshizo de las prendas que vestía al momento del ataque. El Tribunal también lleva a cabo un detallado análisis de la versión de Rodríguez Cuadrado, específicamente en punto de la manera como fue llevado al bar Windsor de Bogotá, donde participó en varias reuniones con alias Pechuga, o sea, Luis Fernando Jutinico Trujillo, alias Tavo, apodo de Gustavo Adolfo Jaramillo Giraldo y Hermes Ortiz, la última de las cuales se realizó hacia la una de la tarde del 26 de septiembre de 1995, el día anterior

al atentado contra la vida del doctor Antonio Cancino. El ad quem resalta la coherencia del relato de Rodríguez Cuadrado en lo relativo a la manera como conoció a Jutinico y Jaramillo, así como su aseveración de que éstos, dentro de la distribución de labores, tenían a su cargo la misión de disparar contra los escoltas del doctor Cancino con fusiles al parecer Galil, conseguidos por Jutinico, tal como ocurrió en el atentado. Los jueces de instancia le niegan todo valor a la retractación de Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado, quien en audiencia pública negó su participación en los 11 1220Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros hechos, aduciendo que todo fue un montaje del “Capitán Villegas”, oficial que en ese momento dirigía la investigación, y que la cicatriz del pecho fue consecuencia de un balazo que recibió cuando, en compañía de otros sujetos intentaban asaltar un supermercado Merquefácil, siendo rechazados a tiros. Sobre el tema de la retractación, la Corte ha sido enfática al señalar que ella por sí misma no es motivo suficiente para desvirtuar la credibilidad de un testimonio, pues el juzgador goza de un prudente arbitrio para sopesar, con base en las reglas de la sana crítica, las versiones encontradas, y acoger la que considere digna de credibilidad, procurando establecer el motivo de la retractación (Cfr. Sent. Casación de 30 de mayo de 2002, M. P. Dr. JORGE

ANIBAL GOMEZ GALLEGO. Rad. 12958).

Dicha valoración, en el presente caso, fue realizada por el Juez de primer

grado, al indicar que no le otorga ninguna credibilidad a la retractación, toda vez que “(…) si todo hubiera sido resultado de un engranaje (del Capitán Villegas), no hubiera conciliado en su veracidad los detalles de la organización, como fueron: sitios de reunión, sus integrantes, el tipo de vehículos y armas utilizadas en el atentado, así como las vinculaciones entre todos los miembros de la asociación.” (f. 51 a 52 c. 61). El Tribunal también hace lo propio, al señalar que “(…) la retractación de Rodríguez Cuadrado queda a un lado cuando se toman las demás pruebas que yacen en el proceso y que armonizan con sus relatos iniciales, pues resulta evidente que del mismo análisis del testimonio de Clara Inés Rivera, realizado para emitir condena contra Hermes Ortiz, confrontado con las sindicaciones directas de aquél, surgen de igual manera elementos de juicio contundentes y sólidos que comprometen a Luis Fernando Jutinico y a Gustavo Adolfo Jaramillo como dos de los coautores materiales de los hechos aquí analizados.” (fs. 54 a 55 c. Trib.). El censor sostiene que con la prueba relativa al cotejo de sangre de Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado, y la hallada en el vehículo de los asaltantes, 12 1320Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros se podría despejar la duda acerca de si dicho sujeto participó en el asalto al doctor Cancino Moreno. Tal argumento no coincide con el análisis de los sentenciadores, pues para éstos no existe una duda de esa índole. Por el contrario, lo que afirman en sus providencias de fondo es su certeza acerca

de la veracidad de los primeros relatos del citado coautor, donde este revela a la justicia la identidad de los demás copartícipes materiales, y la manera como planearon y ejecutaron el hecho criminal, cuyo resultado principal no lograron por razones ajenas a su voluntad. Tan cierta resulta la participación directa y decisiva de Rodríguez Cuadrado en los hechos, que decidió acogerse a sentencia anticipada, aceptar los cargos y colaborar con la administración de justicia para así lograr las rebajas sustanciales de pena previstas como premio por facilitar el esclarecimiento y sanción de delitos de la citada naturaleza. En conclusión, el actor plantea un ataque por la omisión en la práctica de una prueba que según él podría eventualmente demostrar que el testigo de cargo no participó en los hechos; no obstante, tal falencia probatoria se encuentra procesalmente superada, en la medida en que existe prueba válidamente allegada al plenario que, en criterio de los juzgadores, de manera contundente demuestra lo contrario, esto es, que Luis Eduardo Rodríguez Cuadrado sí participó activamente en la planeación y ejecución de los delitos investigados, quedando a salvo la sindicación que formula contra Luis Fernando Jutinico Trujillo y Gustavo Adolfo Jaramillo Giraldo, por haber participado de igual forma en los mismos punibles. 3.3 Las anteriores consideraciones, de igual manera, dejan sin fundamento el otro de los motivos de ataque por lo que se denomina violación al principio de investigación integral, pues la contundencia de la prueba de cargo revela la intrascendencia de la omisión en la práctica de la que reclama el actor,

relativa al cotejo de las vainillas halladas en la escena del crimen, con las armas encontradas en una caleta en Bogotá, las cuales habrían sido utilizadas por los secuestradores del señor Juan Carlos Gaviria, hermano del expresidente César Gaviria Trujillo. Según el demandante, los autores del 13 1420Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros citado plagio, son integrantes de un grupo al margen de la ley, autodenominado “Dignidad por Colombia”, los cuales se habrían adjudicado la autoría de ambos atentados. Ciertamente la práctica de la citada prueba de balística habría resultado útil para auscultar la eventual intervención en este delito de sujetos involucrados con el secuestro del señor Gaviria Trujillo, lo cual pudo dar luces en relación con los autores intelectuales del atentado al doctor Cancino, aspecto que no se logró dilucidar. Sin embargo, el eventual resultado positivo de dicha prueba comparativa, en modo alguno habría desvirtuado o aminorado el compromiso penal de los aquí procesados, pues su participación en calidad de coautores materiales ya fue suficientemente acreditada por los juzgadores. En consecuencia, la no práctica de la referida prueba técnica en modo alguna constituye afectación de las formas propias del juicio o del derecho de defensa de los procesados, aspectos que ampara la nulidad invocada en la causal tercera de casación. 3.4 Desprovisto de todo fundamento técnico y sustancial emerge el reproche relativo a la práctica de reconocimientos fotográficos sin la presencia del

defensor del procesado y del agente del Ministerio Público. Alega el casacionista que si se plantea la invalidación de la diligencia, es porque se cuestiona la legalidad de la misma, toda vez que se pretermitieron los requisitos que gobiernan su práctica, no siendo pertinente referirse a otros aspectos probatorios, ya que censura la instrumentalidad de la diligencia, y no el valor probatorio de la prueba. Desde el punto de vista técnico, cuando la inconformidad apunta a que el Juez consideró una prueba que ha sido practicada o aducida al proceso sin las formalidades legales, esa debe ser planteada por vía de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por error de derecho consistente en falso juicio de legalidad, en procura de lograr la exclusión del debate probatorio de la 14 1520Casación Nº 24578 Hermes Ortiz Durán y Otros prueba ilegalmente obtenida, y demostrar que el error es de tal trascendencia, que sin ella la decisión hubiera sido otra. Ciertamente, el art. 369 del Decreto 2700 de 1991 (art. 304 Ley 600 de 2000), establecía que en caso de efectuarse un reconocimiento a través de fotografías, por no estar capturada la persona que debe ser sometida al mismo, se tendrían las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, debiendo estar presente el defensor, el Ministerio Público y de todo se dejará expresa constancia. Ahora bien, la práctica de un reconocimiento de tal naturaleza sin la presencia del defensor y del Ministerio Público, constituye irregularidad que solo afecta la prueba ilegalmente practicada, sin que los efectos invalidantes

se extiendan a toda la actuación procesal como equivocadamente lo propone el recurrente. En nuestro sistema penal “rige la cláusula de exclusión, de acuerdo con la cual, lo que se torna nulo es la prueba ilegal, no el proceso (art. 29 de la Constitución Nacional).” 1 Tal criterio fue ratificado por la Corte al señalar que “3. La nulidad de pleno derecho consagrada en el artículo 29 de la Carta, ha reiterado la Corte, se sanciona con la inexistencia de la prueba viciada en su formación, pero no trasciende hacia la nulidad de la actuación procesal subsiguiente. Por tanto, la solicitud del casacionista no puede consis