PGN - TESTIMONIO - Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos

ACCION DE REPETICION-Caducidad conforme al término en vigencia del Código Contenciosos Administrativo “[A]l vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo” PRESUNCION DEL DOLO-No relevan a la entidad actora de probar el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado PRESUNCION DEL DOLORequiere un juicio independiente de responsabilidad de desviación de poder y no se puede tener como un hecho cierto por el mero hecho de estar plasmada en la sentencia condenatoria VALOR PROBATORIO-Puede configurarse en dos dimensiones: una negativa y otra positiva TESTIMONIO-Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro proceso o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan “[E]n consecuencia no fueron objeto de contradicción por parte de las demandadas; además, para efectos de hacer valer los testimonios que allí reposan en sede de repetición, debían ser ratificados por las demandadas, lo que no ocurrió, por lo que se considera que no se configuró el defecto factico por indebida valoración de la prueba traslada” PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA

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1PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6.

CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA CONCEPTO 103 /2024

Bogotá, D.C., 07 de noviembre de 2024 Doctor

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Consejero Ponente Sala de lo Contencioso Administrativo

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

CONSEJO DE ESTADO Ciudad Radicación: 54001-23-33-000-2019-00331-02 (71906) Medio de control: Repetición

Actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

Demandados: Elvira del Pilar Forero Hernández y Rosa María del

Carmen Navarro Ordoñez. En mi condición de agente de la Procuradora General de la Nación para intervenir en el trámite de la referencia1, conforme al término previsto en el numeral 6 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, procedo a rendir concepto, en los siguientes términos:

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito de fecha de 26 de noviembre de 2019, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar introdujo medio de control de repetición en contra de las señoras Elvira del Pilar Forero Hernández y

Rosa María del Carmen Navarro Ordoñez, a fin de que se les declare responsables del daño patrimonial sufrido por la entidad, debido a la condena impuesta por el Juzgado Sexto Administrativo de Circuito de Cúcuta, confirmada por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad deprecada, solicitó el ente público que se condenara a pagar en forma solidaria ($1.588.622.776) más la actualización a la fecha de hacerse efectivo el pago conforme al IPC.

1 Competencias previstas en los artículos 277-7 de la Constitución Política y 30-1 del Decreto Ley 262 de 2000.

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b. La señora Lilian Amparo Contreras Carvajalino presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento de Derecho en contra del ICBF, al considerar que dicho acto administrativo

fue expedido por desviación de poder y no para mejora del servicio, habida cuenta de que, si bien el cargo era de libre nombramiento y remoción, su vinculación desconoció su derecho a la igualdad, dado que en otras regionales existieron casos similares donde los directores permanecieron en su cargo, en cambio en su caso, las ternas presentadas favorecieron intereses políticos e incumplían los requisitos para el cargo, lo cual fue ventilado en medios locales de comunicación. c. El Juzgado Sexto Administrativo de Circuito de Cúcuta mediante sentencia de 24 de abril de 2013 resolvió declarar la nulidad de la Resolución 2946 de 21 de julio de 2008, ordenó el reintegro y el pago de los salarios, prestaciones y emolumentos dejados de percibir en favor de la señora Lilian Amparo Contreras Carvajalino d. Mediante providencia de 10 de diciembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander confirmó el fallo de primera instancia, en el que advirtió que las consideraciones de la nulidad del acto demandado no eran las que propuso el juez de primera instancia, sino la desviación de poder, ya que se obró con motivos diferentes a los del buen servicio, providencia que quedó ejecutoriada el 31 de mayo de 2016. e. Indicó que la señora Elvira del Pilar Forero Hernandez fungió como directora General del ICBF desde el 09 de octubre de 2006, hasta el 08 de noviembre de 2011, y tenía como función

nombrar, remover administrar el personal (..), sin embargó delegó las funciones en Rosa María del Carmen Navarro Ordoñez como Secretaria General desde el 08 de agosto de 2006 al 11 de diciembre de 2011. f. El demandante afirmó que según la jurisprudencia del Consejo de Estado 2, una vez la entidad demandante acredita que el servidor público incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar prueba que desvirtúe el supuesto que configura la presunción; es así que, solo necesitan probar el supuesto de hecho de la presunción sin tener que hacer un análisis exhaustivo que determine si la conducta es dolosa o gravemente culposa, puesto que el juez de la acción de repetición está facultado para valorar si el supuesto factico de la presunción legal se configura y para analizar si las pruebas que obran en el expediente permiten desvirtuar el fundamento de esta. 2 Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Tercera, Subsección C., sentencia de 17 de septiembre de 2018, exp. 61223

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consagradas en el numeral 1. del art. 5 de la Ley 678 de 2011 la cual se configura cuando se obra con desviación de poder, toda vez que, el fallo de nulidad y restablecimiento de derecho manifestó de forma expresa que no tiene razonabilidad administrativa el retiro de la funcionaria, en atención a que ésta entró por meritocracia y el retiro fue inesperado e inmotivado, sin que existan elementos de carácter administrativo que permitan entender que el retiro se daba para mejoramiento del servicio. Si bien el ICBF manifestó que el retiro del cargo se daba para posibilitar procesos de mejora y cumplimiento de metas, no obra prueba de que se realizara el mejoramiento ni la apertura del concurso, sino que se encargó a alguien de Bogotá. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. Elvira del Pilar Forero Hernández Contestó la demanda través de apoderado, donde manifestó que las decisiones tomadas en las instancias que llevaron al fallo en donde se condena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no permitieron hacerse parte del proceso para explicar la transformación que se llevó a cabo en el ICBF, para llevar a los directores regionales al más alto nivel gerencial de acuerdo con la Resolución de 2007. Respecto de la presunta desviación de poder, refirió que es de especial importancia dejar constancia que dicha afirmación carece de valor probatorio y por ende, resulta ser temeraria, pues a pesar de que

en los fallos emitidos por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta y el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento hicieran alusión a la expresión “desviación de poder”, no existió prueba alguna que demostrara los elementos sustanciales de dicha figura, ni mucho menos se dijo que esa presunta “desviación de poder” había sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de algún tipo de servidor público del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por tanto, afirmó que no se puede alegar, ni meramente enunciar, una presunta desviación de poder en la expedición de la Resolución 2946 del 21 de julio de 2008, cuando es claro que la jurisprudencia ha dispuesto que la “desviación de poder” exige un análisis que trasciende del estudio objetivo y formal del caso, para centrarse en los elementos subjetivos de la conducta, a fin de establecer si se actuó con intención particular, personal o arbitraria a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas vigentes. Por último, propuso como excepciones de fondo o mérito, la inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa, que la Resolución 2946 del 21 de julio de 2008 se expidió en cumplimiento de un acto de delegación en el que no participó, falta de llamamiento en garantía dentro del medio de control de nulidad y Restablecimiento del derecho que declaró nulo el acto e impuso una condena al ICBF, que el ICBF ejerce en sede de repetición una conducta contraria a la asumida en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, deficiente defensa técnica ejercida por el ICBF en sede de nulidad y

ICBF, que el ICBF ejerce en sede de repetición una conducta contraria a la asumida en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, deficiente defensa técnica ejercida por el ICBF en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, la inexistencia del supuesto perjuicio causado y la excepción genérica. 1.3.2. Rosa María Del Carmen Navarro Ordóñez PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 4Contestó la demanda través de apoderado, en la que dijo oponerse a las pretensiones, habida cuenta que no existe conducta dolosa o gravemente culposa, pues actuó conforme a la normatividad vigente, a las competencias y apegada a los fines que le sirvieron de fundamento, sin ningún tipo de desviación de poder. Argumentó que no resulta admisible la condena en repetición ya que existen falencia en la defensa de la entidad en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, lo cual derivó un pago de una suma exorbitante $1.588.622.766. Por último, propuso como excepción la caducidad, la inexistencia de conducta dolosa o gravemente culposa, deficiente defensa técnica ejercida por el ICBF en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, la inexistencia del supuesto perjuicio causado y la excepción genérica. 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia fechada de 15 de febrero de 2024,

derecho, la inexistencia del supuesto perjuicio causado y la excepción genérica. 1.4. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia fechada de 15 de febrero de 2024, en donde resolvió declarar no probada la excepción mixta de caducidad, probada la excepción de mérito inexistencia de culpa grave o dolo formulada por ambas demandadas y, negar las pretensiones de la demanda. La negación de las pretensiones se dio bajo la consideración de que conforme con los múltiples elementos de juicio que obran en el expediente, aunado con los testimonios rendidos, se concluyó que el proceder de las demandadas no incidió en la condena que tuvo que cancelar el ICBF, puesto que la entidad al emitir la declaración de insubsistencia a través de Resolución 2941 del 21 de julo de 2008 obró acorde a la normatividad aplicable y en aras de mejorar el servicio. También destacó que las demandadas no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho, a través del llamamiento en garantía. Concluyó que el ICBF solo acreditó la existencia de tres de los cuatros elementos que configuran la responsabilidad de un servidor público. 1.5. Impugnación El Instituto Colombiano de Bienestar interpuso de apelación contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con fecha de 15 de febrero de 2024, al considerar que

la misma incurre en defecto factico por ausencia de valoración probatoria de las pruebas trasladas y falso juicio de identidad de las pruebas existentes, así como como un error de derecho debido a la interpretación errónea del Tribunal sobre la defensa ejercida en el medio de control de restablecimiento del derecho y la vinculación de las actoras a través del llamamiento en garantía. Respecto al defecto factico, argumentó que el a quo no realizó un análisis exhaustivo de las pruebas, ya que no consideró las declaraciones hechas durante el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales llevaron a la condena contra el ICBF y fueron trasladadas al proceso de repetición. Refirió que se apartan de la decisión del Tribunal, puesto que solo debían demostrar los hechos que sustentan la presunción de dolo por desviación de poder, eximiéndolos de demostrar el hecho inferido en la respectiva disposición, conforme a los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001; e indicó que estos hechos fueron debidamente probados, primordialmente teniendo en cuenta el análisis de la legalidad del acto administrativo que llevó a la condena del ICBF en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual el juez manifestó que ante la cantidad de elementos indiciarios que definen la PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico:

lescandon@procuraduria.gov.co 5falta de razonabilidad de la decisión, es evidente que se desborda la racionalidad del retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción y, a pesar de la defensa, la misma se quedó en argumentaciones, pero no probó la razonabilidad de la decisión de retirar a la Dra. Contreras Carvajalino, con motivaciones relacionadas con el servicio, por lo cual se afincan las razones de la falta de objetividad. Por último, afirmó que la expedición de la Resolución 2941 de 2008 sí incidió en la condena impuesta al ICBF, ya que la causal para decretarse la nulidad fue la desviación de poder. Argumentó que el Tribunal al considerar que la entidad debió desplegar una actividad probatoria más efectiva para desvirtuar el dicho de la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, además, de que las demandadas no pudieron ejercer su derecho a la defensa, incurrieron en error de derecho, en tanto que la administración puede solicitar a sus agentes la devolución del dinero pagado como indemnización a un particular debido a una sentencia judicial, siempre que dicha indemnización haya sido el resultado de la conducta enmarcada en dolo o culpa grave del agente estatal. Concluyó que el Tribunal yerra al argumentar que las demandadas no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, ya que la normativa estipula que tanto la entidad pública demandante como el Ministerio Público pueden efectuar el llamamiento en garantía con fines de repetición. Sin embargo, esto está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos para su viabilidad, o en su defecto, se puede recurrir al medio de control de repetición.

2. CONSIDERACIONES

Ministerio Público pueden efectuar el llamamiento en garantía con fines de repetición. Sin embargo, esto está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos para su viabilidad, o en su defecto, se puede recurrir al medio de control de repetición.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Caducidad de la acción La acción de Nulidad y Restablecimiento de derecho que originó la repetición se instauró el 22 de noviembre de 2008, la providencia en primera instancia que dio fin al proceso fue proferida el 24 de abril de 2013 y fue confirmada en segunda instancia el 10 de diciembre de 2015 la cual quedó ejecutoriada con fecha de 31 de mayo de 2016; por tanto, dicho proceso fue adelantado en vigencia del anterior CCA3.

Ahora bien, de conformidad con el art. 136 del CCA la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo. En ese sentido, el plazo de (18) meses para pagar el total de la condena venció el 01 de diciembre de 2017, por tanto, es a partir de allí que empezó a correr el término de la caducidad, el que vencía el 01 de diciembre de 2019; dado que la demanda del medio de control de repetición que nos ocupa se presentó el 26 de noviembre de 2019, se advierte que no operó el fenómeno de caducidad. 3 Si bien el numeral 2, literal L del artículo 164 del CPACA, consagra el término de dos (2) años para interponer la

presentó el 26 de noviembre de 2019, se advierte que no operó el fenómeno de caducidad. 3 Si bien el numeral 2, literal L del artículo 164 del CPACA, consagra el término de dos (2) años para interponer la acción de repetición, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas, es decir, en un plazo máximo de diez (10) meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 de la misma norma, el artículo 308 del CPCA estableció que tales disposiciones comenzarían a regir el dos (2) de julio del año 2012 y que los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la ley 1437, seguirían rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.

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1. Si en la decisión apelada, se configuró un defecto factico por indebida valoración probatoria.

2. Si hubo error de derecho por interpretación errónea, al considerar que las demandadas no pudieron ejercer su derecho de contradicción, al no ser vinculadas a través del llamamiento en garantía.

3. Si se encuentra el lleno de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la

pudieron ejercer su derecho de contradicción, al no ser vinculadas a través del llamamiento en garantía.

3. Si se encuentra el lleno de los requisitos para la procedencia de la acción de repetición y si la conducta de las demandadas al declarar insubsistente un nombramiento, fue dolosa de conformidad con los numerales 1 y 4 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, por obrar con desviación de poder. 2.4. Referentes constitucionales, legales y jurisprudenciales.

La Constitución Política en su artículo 90, inciso segundo dispone que en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. Por su parte, la Ley 678 de 2001, definió la repetición como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La Corte Constitucional, en la sentencia SU 354 del 26 de agosto del 2020, unificó criterios en torno a los requisitos para la estructuración del medio de control de repetición que denominó presupuestos, dentro de los cuales se encuentran: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le

dentro de los cuales se encuentran: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico; (ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. 2.5. Análisis del caso concreto PROCURADURÍA DELEGADA CON FUNCIONES MIXTAS 6 PARA LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA Calle 16 No. 4-75 Torre C Piso 4° Bogotá D.C. PBX: (1) 5878750 Ext: 1370113703. Correo electrónico: lescandon@procuraduria.gov.co 7En el escrito de apelación, la parte actora afirmó que solo necesitaban demostrar los hechos que sustentan la presunción del dolo de las demandadas, eximiéndolo de demostrar el hecho inferido en la sentencia que impuso la condena, conforme a los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, también aseveró que los hechos fueron debidamente probados, especialmente teniendo en cuenta el análisis de la legalidad del acto administrativo que llevó a la condena del ICBF en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho. Alegó en el mismo escrito, que la expedición de la Resolución 2941 de

legalidad del acto administrativo que llevó a la condena del ICBF en la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho. Alegó en el mismo escrito, que la expedición de la Resolución 2941 de 2008 incidió en la condena impuesta al ICBF, especialmente porque la causal para decretarse la nulidad del acto administrativo fue la desviación de poder. El ICBF como fundamento de derecho de sus argumentos, trajo a colación sentencia del Consejo de Estado4 que consagró que con la entrada en vigor de la Ley 678 de 2001 se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de aportar prueba que desvirtúe el supuesto que configura la “presunción” . De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante consignarse alguna de las “presunciones” , el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. Del mismo modo, el juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de “presunciones” previstos por el legislador. La misma providencia esbozó frente al caso concreto que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resolución nº. 0937 de 2003 por desviación de poder, pues constató que el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca declaró insubsistente el nombramiento de Luis Orlando Pacheco Vega de su cargo como Profesional Especializado 3010, Grado

Director General de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca declaró insubsistente el nombramiento de Luis Orlando Pacheco Vega de su cargo como Profesional Especializado 3010, Grado 17, para favorecer intereses políticos, con base en móviles y fines ajenos a los que regulan la facultad de libre nombramiento y remoción y sin considerar la buena prestación del servicio servidor público. (…). Por tanto, concluyó que la presunción de dolo por obrar con desviación de poder, se configuró al concluirse en el fallo que en el acto administrativo el funcionario público utilizó su competencia para fines distintos de aquellos que le sirven de fundamento, lo anterior, bajo el fundamento de que las sentencias del proceso contencioso administrativo se convierten en piezas procesales determinantes para establecer la responsabilidad patrimonial del exservidor público, porque si el juez administrativo concluye que la decisión fue producto de desviación de poder del funcionario, este criterio ata al juez de repetición, sin perjuicio de que el agente aporte medios de prueba tendientes a desvirtuar la “presunción”. Al respecto, es menester indicar que la sentencia SU 354 de 2020 citada en precedencia, refirió 7 Presupuestos Constitucionales de la acción de repetición, dentro de los cuales se destaca el presupuesto 3, que cita las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, precisando que estas (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión

y 6° de la Ley 678 de 2001, precisando que estas (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales, esto es, desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a 4 Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Tercera, Subsección C. CP Guillermo Sánchez Luque, sentencia de 17 de septiembre de 2018, Exp. 61223

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al debido proceso, en la repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. Es de destacar que, en el análisis del caso concreto de la antedicha providencia, la Corte Constitucional indicó que el Consejo de Estado no realizó un estudio integral sobre la materia para comprobar si era posible atribuir la conducta determinante del daño antijurídico habida cuenta de que, para atribuir la responsabilidad patrimonial a título de dolo, le bastó con extrapolar las conclusiones en torno a la nulidad del acto administrativo de desvinculación (…). En esos términos, este despacho colige que lo alegado por el ICBF contraría el criterio unificado por la Honorable Corte Constitucional, puesto que no basta con repetir el juicio emitido por el juez de primera y segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a la ilegalidad del acto administrativo y la presunta desviación de poder en la que se enmarcaba la

expedición del mismo, pues el medio de control de repetición, requiere un juicio independiente de responsabilidad, acarreando el deber de acreditar la conducta determinante del daño antijurídico de las demandadas a título de dolo o culpa grave y, en consecuencia la mera presunción de desviación de poder no se puede tener como un hecho cierto por el mero hecho de estar plasmada en la sentencia condenatoria. En la apelación también se refirió a que el a quo , al concluir que la entidad debió desplegar una actividad probatoria más efectiva para desvirtuar el dicho de la actora en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, además, de que las demandadas no pudieron ejercer su derecho a la defensa, incurrió en un error de derecho, en su criterio, porque la administración tiene la facultad de solicitar a sus agentes la devolución del dinero pagado como indemnización a un particular debido a una sentencia judicial, siempre que la indemnización haya sido el resultado de la conducta enmarcada en culpa grave o dolo por parte del agente. Así mismo, manifestó que yerra el a quo al argumentar que las demandadas no tuvieron oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, ya que la normativa estipula que tanto la entidad pública demandada como el Ministerio Público pueden efectuar el llamamiento con fines de repetición. Sin embargo, esto está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos para su viabilidad, o en su defecto, se puede recurrir al medio de control de repetición. Respecto de lo anterior, en el expediente se observa la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del

Circuito Judicial de Cúcuta emitida el 24 de febrero de 2009, en la cual resuelve rechazar la solicitud de llamamiento en garantía de las ahora demandadas, presentada por el Procurador 24 Judicial para Asuntos Administrativos 5 , con