PGN - TESTIMONIO - Valoración integral y contrastada según la jurisprudencia de la corte s

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Contra el Departamento del Cesar y otros por los perjuicios causados por las enfermedades laborales o profesionales que padece la demandante, adquiridas mientras laboró como docente ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA -Marco constitucional RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Marco legal Como se señaló anteriormente la responsabilidad extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, norma que es desarrollada por el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011. De acuerdo con éstas normas, el Estado es responsable de los daños antijurídicos que le sean imputables, por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN-A título de responsabilidad subjetiva RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN-A título de imputación objetiva RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Requisitos para que se configure FALLA DEL SERVICIO-Elementos que deben probarse DAÑO-Definición DAÑO-Características Para que ese daño sea indemnizable, se requiere que éste sea cierto, actual, real, determinado o determinable y que afecte un bien protegido jurídicamente, configurándose la responsabilidad estatal, por el hecho de que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar el daño, pues es el mismo Estado el que tiene el mandato de preservar los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. CARGA DE LA PRUEBA-Regla general CARGA DE LA PRUEBA-Marco legal De lo anterior se colige, que la regla general dispuesta en el artículo 167 del Código General

de Proceso, que asigna a las partes la carga de demostrar los hechos que soportan sus pretensiones, debe ser inaplicada cuando, el origen de un hecho probado, no es susceptible de corrobación por quien lo padece, dado que no es posible identificar su ocurrencia en el tiempo o en el espacio, lo cual imposibilita, que el resultado, pueda ser probado por algún medio probatorio; por lo cual lo que corresponde concluir, de acuerdo a la jurisprudencia I PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 antes citada, es que en los hechos indefinidos por no tener concreción de tiempo, modo y lugar no pueden probarse, lo cual no implica que ello automáticamente invierta la carga de la prueba, salvo que quien lo solicite lo argumente y sustente debidamente indicando no la indefinición del hecho, sino la imposibilidad de probarlo por cuanto la parte contraria está en mejor posición probatoria, y siempre tendrá que ser el juez quien así lo establezca, de tal suerte que en concepto del Ministerio Publico el hecho de que hayan afirmaciones indefinidas, no quiere decir que se deba invertir la carga de la prueba, ni menos que dichas afirmaciones tengan que ser desvirtuadas por la parte contraria, pues estamos simplemente frente a hechos que no son susceptibles de probar por medio alguno. TESTIMONIO-Valoración integral y contrastada según la jurisprudencia de la corte suprema de justicia 2

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02

CONCEPTO No. 078 / 2021

Bogotá D.C., 13 de septiembre de 2021.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 20001-23-39-000-2017-00149-02 (66.759) ACCIÓN: Reparación Directa – Ley 1437 de 2011

ACTOR: ANA BELEN ARZUAGA MONTERO Y OTROS.

DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CESAR Y OTROS Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / Responsabilidad bajo el título de imputación de falla en el servicio / En el sub judice no se demostró la existencia del nexo causal conforme al título de imputación adecuado (falla en el servicio) / Obligación del trabajador de informar el estado de su salud a su empleador / Valoración integral de los medios de prueba / La prueba testimonial debe ser analizada en forma integral con los otros medios probatorios y no aisladamente en cada una de sus partes / La carga de la prueba, como regla de juicio, que indica a las partes la responsabilidad que tiene para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa.

El Ministerio Público en cumplimiento de la función de intervención, actúa ante esta instancia dentro del medio de control de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del

patrimonio público. Para lo cual, se presente el siguiente concepto:

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda – Pretensiones. La demanda fue presentada por la señora ANA BELEN ARZUAGA MONTERO Y OTROS en contra de la NACIÓN – RAMA LEGISLATIVA – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO DEL CESAR – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CESAR en procura que se declare administrativa y extracontractualmente responsables a las entidades demandadas, por los perjuicios materiales, morales, fisiológicos y daños a la 3 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 vida de relación causado por las enfermedades laborales o profesionales que padece la señora ANA BELÉN ARZUAGA MONTERO, adquiridas mientras laboró como docente. Y como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a pagar los perjuicios solicitados en la demanda, tanto para la víctima directa del daño como para las indirectas, sumas que solicitan sean indexadas de conformidad con el índice de precios al consumidor y que se condene en costas. 1.1.1. Hechos Mediante Decreto No. 0040 del 16 de mayo de 1990, proferido por la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar, la señora ANA BELÉN ARZUAGA MONTERO fue nombrada para ocupar el cargo de docente en la Institución Manuel Rodríguez Torices del Municipio de San Diego - Cesar. A partir del ingreso al servicio docente la señora ARZUAGA

MONTERO, estuvo expuesta a riesgos psicosociales, ergonómicos, físicos y locativos, lo que ocasionó que desde principios del año 2004 presentara síntomas relacionados con cuadros recurrentes de disfonía, debilidad en la pronunciación de sonidos, y dolor faríngeo. La Sociedad UT Oriente Región 5, mediante Dictamen No. SOV 0115028 del 15 de enero de 2015, le diagnosticó a la señora ARZUAGA MONTERO, una pérdida de capacidad laboral del 95,45%, con fecha de estructuración del 31 de julio del año 2014, determinando enfermedades de origen profesional, tales como disfonía crónica, gastritis crónica, reflujo gastroesofágico e hipoacusia neurosensorial vertical. Mediante la Resolución No. 002032 del 6 de mayo de 2015, el Departamento del Cesar a través de su Secretaría de Educación, reconoció pensión de invalidez a la señora ARZUAGA MONTERO. Afirma la parte actora que las entidades demandadas omitieron practicar exámenes médicos ocupacionales a la señora ARZUAGA MONTERO, no proporcionaron ni mantuvieron un ambiente de trabajo en adecuadas condiciones de higiene y seguridad, nunca eliminaron ni controlaron agentes nocivos para la salud integral de los educadores, ni realizaron actividades de medicina preventiva, tampoco coordinaron y facilitaron la rehabilitación de la hoy accionante, pese a las enfermedades ocasionadas durante la prestación del servicio, no se conformó el Comité Paritario de Salud Ocupacional, entre otras obligaciones relacionadas con salud ocupacional y riesgos profesionales. Que por lo anterior existió una omisión por 4

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 parte de las entidades demandadas en el cumplimiento de las normas laborales de salud ocupacional, así como en la expedición de las mismas, en lo que respecta al Ministerio de Educación y la Rama Legislativa. El incumplimiento a las referidas obligaciones fueron las causas que generaron las enfermedades profesionales que padece en la actualidad la señora ANA BELÉN ARZUAGA MONTERO, las cuales, le generan tanto a ella como a su grupo familiar, aflicción y sufrimiento, al dificultársele las relaciones y comunicación en el entorno familiar y social. 1.2. Contestación de la demanda. 1.2.1 La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, manifestó que los hechos son ajenos a la entidad, razón por la cual se atiene a lo que resulte probado dentro del proceso. Señaló que el Ministerio de Educación Nacional no tiene la obligación de realizar las actuaciones relacionadas con salud ocupacional y riesgos profesionales señaladas en la demanda, toda vez que no es el empleador de la docente, motivo por el cual no es posible endilgarle responsabilidad alguna. Que la entidad, junto con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduprevisora S.A., y el Ministerio de Protección Social, han publicado diferentes textos tendientes a evidenciar los riesgos a los que se encuentra sometido el cuerpo docente. Y propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de

legitimación en la causa por pasiva y enriquecimiento sin justa causa. 1.2.2 El DEPARTAMENTO DEL CESAR expresó que no le constan los hechos relacionados con los supuestos riesgos laborales sufridos por la señora ANA BELÉN ARZUAGA MONTERO, ya que nunca presentó queja sobre tal padecimiento. Que el ente territorial no es el encargado de la prestación de servicios de salud a los docentes, sino que tal obligación recae en el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, donde se encontraba afiliada la demandante. Sostiene, que la pensión de invalidez fue reconocida a la accionante por la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de una delegación 5 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 legal. Y Formuló como excepciones la inexistencia de los elementos generadores de falla del servicio. En sus alegatos el Departamento del Cesar reiteró que la parte demandante sólo se encargó en la demanda de señalar una serie de normas que regulan las obligaciones referentes a la salud ocupacional, pero no aportó ninguna prueba que indicara de qué forma se violaron por parte de las demandadas esas normas, desconociendo que al tratarse de una falla en el servicio, la parte actora tiene la carga de demostrar cada uno de los elementos que derivan en la aludida responsabilidad. Que la entidad allegó evidencias que demuestran, que a

través de la Fundación Médico Preventiva, se realizó el informe denominado Panoramas de Riesgos de la Institución Educativa Manuel Rodríguez Torices del Municipio de San Diego, además se aportó copias donde consta la realización del programa de salud ocupacional, programas de vigilancia epidemiológica, certificados de entrega de cartillas y talleres realizados en relación con los programas de vigilancia epidemiológica, entre otros documentos que demuestran la implementación de medidas de protección de los docentes. 1.2.3. Por su parte la RAMA LEGISLATIVA expreso que no le constan los hechos de la demanda, por resultar ajeno a las funciones de dicho órgano, no solo por la inexistencia de vínculo laboral alguno con la demandante, sino porque expidió todas aquellas leyes referentes a la seguridad social que protegen a los trabajadores del sector público y privado, entre ellos a los docentes. Que la demandante afirma que su salud se vio deteriorada por su labor docente todos estos años, sin embargo, no existe prueba de que ésta hubiese solicitado cambio de trabajo, institución, de ciudad o simplemente hubiera renunciado de su labor educativa, por lo que se preguntan porque esperó todos los años para poner en conocimiento sus dolencias, indicando que lo pretendido es obtener un pago injustificado. Que en cualquier tipo de actividad laboral la salud se desmejora, pero también es normal que la persona tome los correctivos pertinentes para mejorar su estado de salud, entre los cuales está, cambiar de trabajo cuando éste pone en riesgo su vida. Que en la demanda no se demuestra el estado de salud físico y mental de la demandante antes de ingresar a la institución educativa, y los hechos que se conocen son los descritos 6

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 en la demanda sin ningún respaldo probatorio, pues la calificación de su delicado estado de salud es el informe que es del 95.45% por causa de su labor como docente. 1.2.4. El Ministerio Público no rindió concepto sobre el caso. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante Sentencia de fecha 08 de octubre de 2020, no accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que sostuvo atendiendo los siguientes argumentos: Señaló el Tribunal que la demanda expone que el daño se concreta en los problemas de salud que padece la señora ANA BELÉN ARZUAGA MONTERO los cuales le ocasionaron el retiro del servicio docente y el reconocimiento de la pensión por invalidez, a raíz de la pérdida de la capacidad laboral que le fue dictaminada, al respecto consideró que en efecto, como lo respaldo el material probatorio, a la señora ARZUAGA MONTERO se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 95.45% por patologías de origen laboral, dictamen emitido por la UT Oriente Región 54, sin embargo, el dictamen médico no se basó exclusivamente en la disfonía permanente que padece la docente, sino que además fue diagnosticada con: “reflujo gastroesofágico, hipoacusia bilateral (vértigo) y gastritis”; que por lo cual el daño se encuentra acreditado. Que no obstante, para que éste tenga la virtualidad de

determinar responsabilidades, es menester que aparezca acreditado la imputabilidad del mismo a las entidades demandadas, lo que estimó el Tribunal brilla por su ausencia. Que si bien en el plenario se aportó la resolución por medio de la cual se le concedió la pensión de invalidez a la señora ARZUAGA MONTERO, teniendo como base el dictamen de pérdida de la capacidad laboral que catalogó el origen de las enfermedades como profesional, categoría que no fue otorgada netamente por el problema de disfonía (nódulos laríngeos y sulcus vocalis) que se reclama en la demanda, sino que además se tuvo en cuenta otras afecciones como el reflujo gastroesofágico, la hipoacusia bilateral y la gastritis que le fue detectada al momento de practicarle el examen. 7

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Que en lo que concierne al número de estudiantes que debían ser manejados por la docente, los cuales señala eran mayor a los que sanamente podía manejar, se detectó que no existen pruebas contundentes en el expediente que le permitieran al Tribunal tener certeza de cuántos alumnos debían estar a cargo de la actora, y a cuántos efectivamente prestaba sus servicios, o durante cuánto tiempo se presentó esta situación, así como tampoco se demostró, de qué manera la actuación de la NACIÓN – RAMA LEGISLATIVA, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL O DEL DEPARTAMENTO DEL CESAR, incidieron en el hecho que la demandante prestara sus servicios a un número mayor de

estudiantes del que debía corresponderle, pues no obra en el expediente algún acto administrativo mediante el cual se impartan este tipo de directrices. Que aunque los testimonios de MARLIS ESTHER CASTRO HORTA y ORLANDO DE JESÚS DAZA RAUDALES, mencionaron que la docente ARZUAGA MONTERO, manejaba una cantidad mayor de estudiantes al que por salud le debía corresponder y señalaron el supuesto abandono por parte de la demandadas en la implementación de programas tendientes a prevenir estas enfermedades, aquellos testimonios no encuentran respaldo en otra prueba documental que reafirme sus dichos, por lo que el Tribunal no les dio total credibilidad. Que lo anterior, como quiera que las declaraciones recepcionadas en el proceso deben ser valoradas en forma integral con las demás probanzas arrimadas al expediente, por lo que al analizar todos los elementos probatorios en conjunto, el Tribunal estimó que no existe certeza de la supuesta omisión de las entidades demandadas en la implementación de un plan o programa tendientes a evitar riesgos en la salud de los docentes durante el ejercicio que prestan, así como tampoco, se demostró que la totalidad de estudiantes que manejaba la actora, no era el adecuado, y que ello, ocasionó los problemas de salud que hoy reclaman, específicamente, lo concerniente a su voz. Que en cuanto a la supuesta falta de implementación de programas o capacitaciones en salud ocupacional para contrarrestar los efectos dañinos en los docentes al prestar el servicio, el material probatorio da cuenta que el Departamento del Cesar allegó no sólo la historia clínica de la señora ANA BELÉN ARZUAGA MONTERO, la cual prueba la atención que le era suministrada por la Fundación Médico Preventiva (encargada de la atención en

salud de todos los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro), sino que además, aportó un acta que contiene la conformación del Comité de Vigilancia en Salud Ocupacional, desarrollada el 8 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 día 17 de julio de 2013, antes del retiro del servicio de la demandante y de su reconocimiento de la pensión de invalidez, llevada a cabo precisamente en la institución educativa donde laboraba la demandante, cuyo objeto fue conformar el comité de vigilancia en salud ocupacional en esa institución. Que para el año 2013 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y la Fiduprevisora, llevó a cabo una jornada de capacitaciones, talleres, entrega de cartillas, sobre el manejo de la voz, prevención de disfonía, el dolor de espalda, el manejo del estrés, primeros auxilios, lesiones del túnel del carpio, manejo de adolescentes, en los cuales aparece participando la demandante, echándose de menos su asistencia precisamente a la capacitación sobre la prevención de la disfonía, pruebas éstas que, aunque no corroboran una actitud persistente en las demandadas en lograr una correcta implementación de los programas en salud ocupacional al sector docente, pues no se advierte que en otros años ello se hubiera hecho, tampoco permitieron al Tribunal señalar categóricamente la supuesta omisión en las obligaciones sobre prevención de riesgos profesionales, aducidos en la demanda. En cuanto a la responsabilidad endilgada a la NACIÓN – RAMA LEGISLATIVA, el Tribunal

argumentó que si bien es el encargado de la creación de las leyes, como función exclusiva, dentro de sus competencias no está hacer que las mismas sean cumplidas por las entidades territoriales o autoridades estatales, mucho menos, tiene algún tipo de injerencia en la adopción de planes o programas tendientes a mitigar los riesgos que puedan causarse al ejercer el servicio docente, aunado a que a lo largo del proceso, la parte actora tampoco acreditó que el daño reclamado hubiese sido ocasionado por la supuesta falta de creación de normas al respecto. Que en el proceso no se demostró que a la señora ARZUAGA MONTERO, la NACIÓN – RAMA LEGISLATIVA - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - EL DEPARTAMENTO DEL CESAR, no le hubiera brindado las condiciones mínimas para mantener un ambiente de trabajo en adecuadas condiciones de higiene y seguridad, así como tampoco, que no hubieran implementado normas, programas y métodos para minimizar los riesgos en su salud al ejercer su labor docente, ni, que esa supuesta omisión, hubiese sido la causa de los padecimientos que sufre la actora, circunstancias éstas, que llevó al Tribunal a negar las pretensiones reclamadas. 9

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Por lo cual, el Tribunal señaló que no se cumplen los requisitos exigidos para que surja la obligación del Estado de responder patrimonialmente por la ocurrencia del daño reclamado por la señora ANA BELÉN ARZUAGA MONTERO, pues no se demostró el nexo causal que

debe existir entre dicho daño y la actuación de la NACIÓN – RAMA LEGISLATIVAMINISTERIO DE EDUCACIÓN - EL DEPARTAMENTO DEL CESAR, razón por la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.4. Argumentos de las apelaciones. El apoderado de la parte actora, presentó recurso de apelación, solicitando que, en sentencia de segunda instancia, se revocara la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cesar mediante Sentencia del 08 de octubre de 2020, y en consecuencia se concedan las pretensiones formuladas; argumentando, en síntesis, lo siguiente: Que el material probatorio da cuenta que las enfermedades padecidas por la actora y que provocaron el retiro del servicio público, por invalidez, era de origen laboral las cuales se presentaron como consecuencia de las difíciles condiciones en que tuvo que ejercer la docencia, la exposición a ruido excesivo en su lugar de trabajo y las condiciones atmosféricas con polvo que afectaron sus vías respiratorias. Que las enfermedades se acentuaron dado que las entidades accionadas si bien pudieron contar con un programa de salud ocupacional, aquél no fue implementado y ejecutado. Que además de la elaboración del programa de salud ocupacional, por mandato de Ley pesaban obligaciones encaminadas a prevenir que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio adquirieran enfermedades originadas por el trabajo; obligaciones que el Departamento incumplió como se señaló por las parte actora en los hechos 15 a 56 de la demanda. Que en cuanto a que solo puede darse credibilidad a los testigos cuando existe otro medio de prueba que respalde su declaración, señala el apelante que es absurdo, porque eso es

presumir que “todos los que conforman el conglomerado social son mentirosos”, contraviniendo el 10 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 postulado de buena fe previsto en el artículo 83 de la Carta Política. Que por lo anterior, no existen motivos para no creer lo que narraron los testigos. Que el tema probatorio del que se ocupa este proceso es la acreditación de la acción u omisión que produjo un daño antijurídico a la señora ARZUAGA MONTERO y a su familia; para lo cual en la demanda se narraron 41 omisiones respecto de obligaciones que estaban a cargo del Departamento del Cesar y de la Nación – Ministerio de Educación. Que el Departamento del Cesar y la Nación - Ministerio de Educación, estaban obligadas a cumplir con las medidas preventivas necesarias para evitar que la señora ARZUAGA MONTERO adquiriera las enfermedades profesionales que padece o adoptar medidas tendientes a proteger a la funcionaria del riesgo al que estaba expuesta, al exponerse en la demanda los hechos que configuran tales obligaciones y no demostrarse su cumplimiento por el empleador (Estado), la consecuencia ineludible es la responsabilidad del Estado por omisión. Que las omisiones son negaciones indefinidas, por tratarse de hechos indeterminados en el tiempo y en el espacio, por lo que para la actora es suficiente indicar las obligaciones a cargo de la administración y afirmar que no fueron satisfechas, para relevarse de la carga de demostrarlo. Que por lo cual se equivocó el Tribunal al exigir a la

señora ARZUAGA MONTERO demostrar negaciones indefinidas representadas en las omisiones endilgadas a la Nación Ministerio de Educación y al Departamento del Cesar, quienes debía desvirtuar los hechos en que se soportan las omisiones endilgadas. Que los testimonio de Orlando De Jesus Daza Raudales y Marlys Esther Castro Orta son útiles en demostrar las precarias condiciones de infraestructura de la Institución Educativa Manuel Rodríguez Torice donde trabajaba la actora, la presencia de sus enfermedades, que a su juicio, se generaron por el polvo que se presentaba en las aulas de clase, el numeroso grupo de alumnos que la actora manejaba y lo cual hacia que ella estuviera expuesto a mucho ruido y que elevara la voz, hechos que a juicio de los testigos fueron el origen de las enfermedades que provocaron su retiro del servicio, además de señalar la escasa presencia de las entidades demandadas en la institución educativa encaminada a la elaboración de normas, pautas, reglamentos internos sobre salud ocupacional, para prevenir enfermedades en los docentes. 11

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02

Que las actuaciones tardías y parciales de las entidades demandadas no las libera de responsabilidad, cuando debieron tomar las medidas necesarias para evitar que ARZUAGA MONTERO adquiriera las enfermedades profesionales que hoy padece desde hace 25 años. Que la atención en salud fue simplemente un paliativo de las enfermedades cuando se manifestaron en la trabajadora y no un mecanismo de prevención. Que respecto a la conformación del Comité́ de Vigilancia en Salud Ocupacional, desarrollada

el día 17 de julio de 2013, señala el apelante que este aspecto es solo un apéndice de la elaboración, implementación y ejecución del programa de salud ocupacional para la prevención de riesgos en la salud de los trabajadores, por lo que no es suficiente la conformación de dicho comité para demostrar que funcionó en algún momento o cumplió las funciones que la Ley impone. Que además la conformación de dicho comité se produjo el 17 de julio de 2013 y la estructuración de pérdida de capacidad laboral en un 95,45% se produjo el 31 de julio de 2014, es decir, la administración solo actuó un año antes de que se produjeran las consecuencias definitivas de las enfermedades que se manifestaron en ANA BELÉN ARZUAGA MONTERO desde el año 2004, como consta en su historia clínica. Que además de ser tardía la actuación de la administración, el Tribunal no podía inferir que la ausencia de ARZUAGA MONTERO a la capacitación sobre prevención de la disfonía, se debió a que por desidia no quiso ir, que por el contrario no existe evidencia de haber sido citada o que se la haya avisado de la misma. Que atendiendo a la definición de enfermedad profesional contenida en el artículo 11 del Decreto 1848 de 1969, la evolución de la enfermedad no es repentina sino lenta, razón por la cual las enfermedades profesionales adquiridas por la actora solo se manifestaron cuando su salud estaba deteriorada. Que en consecuencia, el Estado incurrió en responsabilidad al no mitigar los riesgos a que estaba expuesta desde el mismo momento en que inició su actividad docente; por lo que la demandante no estaba obligada a comunicar al Estado

sobre los riesgos que la amenazaban porque el Estado ostenta la posición de garante respecto de sus trabajadores, que generalmente ignoran por completo los riesgos a los que están expuestos. Que está demostrada la causa del daño, debido a que en el dictamen emitido N° SOV 0115028 del fecha 15 de enero de 2015 se plasmó que la actora estaba expuesta a riesgos 12 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 físicos (ruido) y ambientales (polvo), lo cual fue corroborados por todos los testigos, por lo que la administración debía actuar frente a estos riesgos, con el fin de mitigar sus consecuencias. Que la indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual de la administración es acumulable con la pensión de invalidez o de sobrevivientes, por tener aquella como fuente la falla en el servicio y esta última la relación laboral, en consecuencia, no es procedente ordenar descuento alguno por éste último concepto, en caso de resultar condenadas las demandadas, y tampoco desestimar las pretensiones de perjuicios materiales. Que ni siquiera la continuidad en el servicio, percibiendo ingresos como empleado público, obstaría para que la actora sea indemnizada por los perjuicios materiales causados con las enfermedades laborales que hoy padece. Que si la pensión de invalidez hubiese sido reconocida en cuantía superior a la base salarial que se tuvo en cuenta para estimar razonadamente el lucro cesante de la actora, olvidó el

fallador de primera instancia que estos perjuicios, en los casos de pérdida de capacidad laboral, deben ser estimados con base en los ingresos percibidos por la víctima directa al momento de materializarse el hecho dañoso, que no es otro diferente a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral; que a ese valor, después de ser indexado a la fecha de presentación de la demanda, se deberá adicionar un 35% para compensar la merma por no recibir prestaciones sociales, que no hace parte de la base para liquidar pensión de invalidez. Que el fundamento de la responsabilidad de la Nación – Rama Legislativa es una omisión legislativa sobre la regulación sobre la prevención de enfermedades y accidentes para los docentes, situación que se presentó en el caso en comento; responsabilidad que se atribuye solo en caso de que se determine que las normas concernientes a todos los empleadores no se aplican a los docentes del Magisterio. 1.5. Alegatos de conclusión: Mediante auto de fecha 06 de agosto de 2021, el Consejo de Estado corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión, término durante el cual la apoderada 13 PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. (66.759) 20001-23-39-000-2017-00149-02 del Departamento del Cesar presento escrito de alegatos en el cual reiteró los argumentos expuestos en primera instancia.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

De acuerdo con el trámite surtido y conforme los reparos manifestados en los recursos, el

Ministerio Público, en su función de intervención en defensa del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, considera que el problema jurídico a abordar, para efectos de presentar c