PGN - TESTIMONIOS - Dan cuenta de las relaciones familiares y de la afectación por le

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad por lesiones sufridas al cumplir servicio militar obligatorio por ataque perpetrado por las FARC COMPETENCIA DE LA SEGUNDA INSTANCIA-Limitada a los aspectos materia de impugnación ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad dado que se ejerció en tiempo La acción se ejerció dentro del término legal porque los hechos tuvieron ocurrencia el 14 de junio de 2010, fecha del ataque a la Estación de Policía y la demanda se presentó el 18 de febrero de 2011.(se surtió trámite de conciliación prejudicial, la solicitud fue presentada el 13 de diciembre de 2010 y la constancia expedida el 16 de febrero de 2011 . SERVICIO MILITAR-Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el régimen aplicable a los soldados en calidad de conscriptos PRUEBAS-Acreditan la existencia de daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-Le es imputable a la entidad demandada/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Respecto de los conscriptos/HECHO DE UN TERCERO-No prosperó como causal de exoneración de responsabilidad Se acreditó que…. fue herido durante un ataque guerrillero a la Estación de Policía de Roncesvalles. El daño que sufrió el actor resulta imputable a la demandada, pues la lesión ocurrió cuando el joven prestaba el servicio militar obligatorio…. De las pruebas referidas debe concluirse que se acreditó el daño antijurídico y la imputación del mismo a la demandada… …Como el régimen de imputación por daños sufridos por conscriptos es objetivo,

acreditado que el actor tenía tal condición al momento de la lesión, aunado al hecho de haber sido declarado apto para el servicio, ese daño resulta imputable a la demandada, pues la entidad no probó una causal eximente de responsabilidad. El daño se produjo cuando el actor prestaba el servicio militar obligatorio como Auxiliar de Policía, se encontraba de turno en la estación de Policía, de ahí que la acción del tercero no exime de responsabilidad a la entidad, pues las lesiones incapacitantes se produjeron, como concluyó la entidad, en servicio. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-Con copia de registro de nacimiento se acreditó condición de parientes de la víctima/TESTIMONIOS-Dan cuenta de las relaciones familiares y de la afectación por lesiones Con los registros civiles de nacimiento se acreditó que…es hijo de… y hermano de… Los testigos… declararon conocer a los actores, dijeron que el afectado directo laboraba antes de ingresar a prestar el servicio y de él dependía la familia; que durante el ejercicio de éste y cuando se produjo un hostigamiento resultó herido en un pulmón mientras hacía guardia; dan cuenta de las relaciones familiares, de la afectación que a todos le produjo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01) las lesiones de…. que para él significaron un cambio total en su vida personal, social, ya

no es alegre, no puede hacer deporte, se fatiga; que además del sufrimiento de todos, se vieron afectados económicamente. Los señores….y…., quienes afirmaron haber prestado el servicio militar obligatorio con el actor…señalaron que el 14 de junio de 2010 éste fue herido cuando prestaba el servicio en la Garita de la Estación de Policía de Roncesvalles y que la herida le perforó un pulmón. INDEMNIZACIÓN-Reconocimiento de daños materiales e inmateriales según Sentencia del Consejo de Estado DAÑO A LA SALUD-Determinación del porcentaje de gravedad o levedad de afectación corporal o psicológica según Sentencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MORALES-No procede agravar condena en contra de entidad demandada En primera instancia el tribunal condenó a pagar 60 smlm para la víctima directa, 30 smlm para cada uno de los padres y 20 smlm para cada hermana. De conformidad con la unificación jurisprudencial y habida consideración a que al actor se le fijó como disminución de la capacidad laboral 44.25%, en principio, habría lugar a reconocer 80 smlm para el afectado directo y cada uno de los padres y 40 smlm para cada una de las hermanas. Sin embargo, como quiera que la entidad demandada es apelante única no es procedente agravar la condena impuesta en su contra, de ahí que la indemnización por este concepto se debería mantener. PERJUICIOS CAUSADOS-Disminución en su capacidad laboral/DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN-No es posible aumentar indemnización porque parte actora no apeló fallo/DAÑO A LA SALUD-Se debe mantener condena efectuada por aquo En primera instancia se condenó bajo el concepto de perjuicios a la vida de relación, a pagar a favor del afectado directo la suma de 30 smlm. De acuerdo con la jurisprudencia unificada y dado que el porcentaje de pérdida de capacidad se dictaminó en 44.25%, la indemnización debería ascender a 80 smlm. No obstante como la parte actora no apeló el fallo y no puede hacerse más gravosa la condena para el apelante único, la condena por 30 smlm debería mantenerse PERJUICIOS MATERIALES-Lucro Cesante/LUCRO CESANTE-Se reconoce con base en el 44.25% del smlm más 25% y edad de vida probable/CONCILIACIÓNEs viable de conformidad con sentencia de primera instancia En primera instancia se condenó a reconocer a favor del señor… afectado directo, la suma de $77’364.156,71, por concepto de lucro cesante, tomando el 44.25% del smlm, más el 25%, y la edad de vida probable del actor. Siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado en este aspecto, la sentencia debería confirmarse, toda vez que los parámetros que señaló el a-quo para liquidar la condena son los referidos por la Corporación. Conforme al estudio precedente se considera que la sentencia se debería confirmar. La 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01)

CONCILIACIÓN resulta viable de conformidad con la condena impuesta en primera instancia 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01)

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 070 / 2015

Bogotá, D.C., 7 abril de 2015.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 48.491 (730012331000 2011 00090 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: ALONSO ALEJANDRO LÓPEZ MARULANDA Y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia, para la audiencia de conciliación fijada para el 8 de abril de 2015.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 18 de febrero de 2011 (fl. 2 C. 1) los señores Alonso Alejandro López Marulanda (afectado directo), Manuel Adán López Henao y Bertha Julia Marulanda (padres), así como Claudia Eugenia, Luz Piedad y María Nancy López

Marulanda (hermanas) demandaron a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, para que se les declare responsables por las lesiones sufridas por el primero de ellos el 14 de junio de 2010, cuando cumplía el servicio militar obligatorio y las FARC ingresaron al municipio de Roncesvalles (Tolima), atacando el puesto de policía. 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 49 a 46 c. 1). La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional se opuso a las pretensiones alegando la culpa exclusiva de un tercero. Señaló que se probó el daño, que el actor prestaba el servicio militar obligatorio, que no se tenía conocimiento que la Estación Policial de Roncesvalles sería atacada por las FARC y, afirmó, que la lesión no se presentó como consecuencia de la negligencia e irresponsabilidad del Comandante de la Estación en la no previsión y valoración de la peligrosidad de la función asignada al auxiliar regular. Agregó que tampoco había daño especial porque la Policía no causó el daño. 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01) 1.3. La sentencia de primera instancia. (fls. 94 a 112 C. Consejo de Estado) El Tribunal Administrativo de Tolima1 declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por los perjuicios causados a los actores y, en consecuencia, la condenó a pagar por

perjuicios morales 60 smlm para la víctima directa, 30 smlm para cada uno de los padres y 20 smlm para cada hermana. Y, para el afectado directo por daños materiales – lucro cesante la suma de $77.364.156,71 –44.25% (que fue la pérdida de capacidad laboral) liquidado con el smlm +25%, hasta la edad de vida probable)-, y por perjuicios a la vida de relación 30 smlm. Encontró probado el daño consistente en las lesiones sufridas por Alonso Alejandro López Marulanda, las cuales tuvieron ocurrencia cuando éste prestaba el servicio militar obligatorio, como auxiliar de policía en la estación de Policía de Roncesvalles. Señaló que el régimen de imputación en caso de conscriptos es objetivo, bajo el supuesto que quien se incorpora a prestar el servicio militar obligatorio lo hace en buenas condiciones de salud y por lo tanto al abandonar el servicio debe hacerlo en condiciones similares, en este caso bajo el título de daño especial porque fue sometido a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar. Agregó que no se configura la casual de culpa exclusiva de un tercero ajeno a la administración pues si bien se trató de un ataque de un grupo subversivo, no se rompe el nexo causal porque el resultado perjudicial tuvo relación directa con el servicio que se encontraba prestando el actor. 1.4. Apelación. (fls. 115 a 121 c. Consejo de Estado) La entidad demandada impugnó el fallo alegando que se configuró la culpa exclusiva de un tercero, porque no se probó negligencia de parte de la Policía Nacional y el ataque era imprevisible.

En relación con la indemnización señaló que al actor se le reconoció una merma de capacidad para el servicio policial, no una minusvalía o incapacidad general, no está probado que sea el mismo porcentaje para el mundo laboral general. Solicitó la práctica de prueba en segunda instancia de oficiar al área de prestaciones sociales de la Policía para que certifique el pago de indemnización al demandante, porque a él la institución le reconoció derecho a indemnización y en cuantía superior. En la diligencia de conciliación posterior al fallo (fls. 139 y 140 c. Consejo de Estado) la entidad demandada presentó como fórmula de acuerdo el pago del 70% de los perjuicios morales y a la vida de relación y nada frente a los perjuicios materiales, la cual no fue acogida por la parte actora.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1 Sentencia de 19 de julio de 2013.

5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01) 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si se configuran los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por los perjuicios que le ocasionó a los actores las lesiones sufridas por Alonso Alejandro López Marulanda cuando prestaba el servicio militar obligatorio en la Estación de Policía de Roncesvalles, el día en que fue atacada por un grupo guerrillero. Como la demandada es apelante única procede dar aplicación al principio de no

reformatio in pejus y, así, la competencia en segunda instancia se limita a los argumentos expuestos en su impugnación. 2.2. Caducidad: La acción se ejerció dentro del término legal porque los hechos tuvieron ocurrencia el 14 de junio de 2010, fecha del ataque a la Estación de Policía y la demanda se presentó el 18 de febrero de 2011. (se surtió trámite de conciliación prejudicial, la solicitud fue presentada el 13 de diciembre de 2010 y la constancia expedida el 16 de febrero de 2011 f. 14 c. 1). 2.3. Caso concreto. Se acreditó que el Alonso Alejandro López Marulanda fue herido durante un ataque guerrillero a la Estación de Policía de Roncesvalles. El daño que sufrió el actor resulta imputable a la demandada, pues la lesión ocurrió cuando el joven prestaba el servicio militar obligatorio. La afirmación anterior tiene respaldo en los siguientes medios de prueba: a) Calidad de Conscripto2. - Resolución 0078 de 6 de junio de 2009 por medio de la cual se nombra como auxiliar de policía a López Marulanda Alonso Alejandro con CC 104003227 (fls. 38 a 42 c. 1). - Resolución 0375 de 6 de diciembre de 2010 por medio de la cual se licenció un personal de auxiliares de policía que prestaron el servicio militar obligatorio entre el 6 de junio y el 6 de diciembre de 2010, entre ellos al actor López Marulanda por herida de proyectil de arma de fuego penetrante tórax parte derecha (fls. 43 a 48 c. 1; 116 a 121 c. 2).

• Hoja de Vida del señor López Marulanda Alonso Alejandro (fls. 132 a 178 c. 2). 2 LEY 48 DE 1993 (Marzo 3) Diario Oficial No. 40.777, de 4 de marzo de 1993 Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización “ARTÍCULO 13. MODALIDADES PRESTACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses. b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses. PARÁGRAFO 1o. Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar, y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica. PARÁGRAFO 2o. Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica en donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio.” 6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01)

Se destaca el formato de incorporación en el cual se declaró apto en el examen médico (fls. 146, 150 a 154 c. 2). b) Las lesiones y la imputación del daño. - Informe de Novedad 14 de junio de 2010 (fls. 12, 37 c. 1) Indica que en una de las garitas de la Estación de Policía de Roncesvalles se produjo hostigamiento con arma larga por parte de un grupo armado al parecer las FARC, en la que el auxiliar de policía López Marulanda Alonso resultó herido en la caja pectoral derecha, con orificio de entrada y salida, siendo trasladado al Hospital Santa Lucía donde lo estabilizaron y después en el hospital Federico Lleras. - Historia clínica de Hospital Santa Lucía de Roncesvalles donde fue atendido inicialmente el actor (fls. 128 a 131 c. 2). - Historia Clínica Hospital Federico Lleras Acosta donde ingresó el actor el 15 de junio de 2010 por herida por arma de fuego en hemitórax anterior derecho (fls. 6 a 74 c. 2). - Informativo Administrativo prestacional por lesión 150/2010 (fls. 75 a 105 c. 2). Contiene desde el informe de novedad hasta el informe de calificación, con lo cual se acredita la ocurrencia de los hechos, las circunstancias modales en que sucedieron, las lesiones sufridas por el actor, el tratamiento y la calificación de las mismas. Calificación Informe Administrativo prestacional por lesiones 150/2010, de 20 de octubre de 2010 (ver también fls. 34 a 36 c. 1; 2 a 4 c. 2), señala que se produjo

hostigamiento de grupo subversivo el 14 de junio de 2010 cuando hirieron al actor quien prestaba primer turno en la Estación de Policía. Declaró que las lesiones y posibles secuelas que pueden sobrevenir al señor López Marulanda ocurrieron “En el servicio como consecuencia del combate o accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden púbico o en conflicto internacional” - Historia clínica del Grupo de Sanidad (fls. 106 a 115 c. 2) y Pliego de antecedentes de la Dirección de Sanidad - Acta de Junta Médico Laboral No. 550, de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, de 15 de julio de 2011 (fls. 179 a 182 c. 2). Se consignó:

“VI. CONCLUSIONES.

A. Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas:

1NEURITIS INTERCOSTAL DERECHA. RESTRICCIÓN – OBSTRUCCIÓN PULMONAR

DERECHA

2TRASTORNO ADAPTATIVO ANSIOSO

3HAF TÓRAX. CICATRICES ANOTADAS

4VARICOLETECTOMIA IZQUIERDA SIN SECUELAS VALORABLES

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio.

INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL – NO APTO. Porque presenta trastorno respiratorio y siquiátrico que impiden la realización de actividad policial (Artículos 68 Lit. a) REUBICACIÓN LABORAL NO APLICA puesto que está retirado de la institución. 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado.

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01)

C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. Presenta una disminución de la capacidad laboral de CUARENTA Y CUATRO PUNTO VEINTICINCO POR CIENTO

44.25%.

D. Imputabilidad del servicio. De acuerdo al Artículo 24 del decreto 1796 / 2000 le corresponde el literal : C En el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, Ase trata de Accidente de Trabajo.

E. Fijación de los correspondientes índices. De acuerdo al Artículo 71 del decreto 094/1989, modificado y adicionado por el Decreto Ley 1796/2000, le corresponde los siguientes índices: A.1.- Grupo 7. Aparato respiratorio. Parénquima pulmonar. Numeral 7-030 literal c (grado máximo) 10 PUNTOS.

A.2Grupo 3. Enfermedades mentales. Sección C. Neurosis Numeral 3-027 Sin Literal 4

PUNTOS.

A.3Grupo 10. Sección A. Lesiones y afecciones de la piel. Numeral 10-004 literal a (grado mínimo) 2 PUNTOS. A.4NO AMERITA ASIGNACIÓN DE ÍNDICE LESIONAL. (...)” De las pruebas referidas debe concluirse que se acreditó el daño antijurídico y la

imputación del mismo a la demandada. La SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN C, en sentencia de 9 de mayo de 2012.

Radicación número: 68001-23-15000-1997-3572-01(22366), precisó: “4.2. Responsabilidad del Estado por daños causados a conscriptos. Daño especial El deber de prestar el servicio militar tiene rango constitucional en el Estado colombiano, así, el artículo 216 de la C.P., consagra que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”.

En aras de la prevalencia del interés público (art. 1° de la C.P.) y conforme al principio de solidaridad social (art. 95 de la C.P.), la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización” impuso límites razonables al ejercicio de las libertades de los varones colombianos al preceptuar que están obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirán cuando obtengan su título de bachiller, hasta el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad (art. 10); y de otra parte, al determinar las modalidades para atender la obligación de prestación del servicio militar obligatorio, así: como soldado regular, de 18 a 24 meses; soldado bachiller, de 12 meses; auxiliar de policía bachiller, 12 meses; y como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses (art. 13). Correlativamente, el Estado adquiere un deber positivo de protección frente a los varones

que son destinatarios de dicha carga pública, la cual, a su vez, lo hace responsable de todos los posibles daños que la actividad militar pueda ocasionar en los bienes jurídicos tutelados por el ordenamiento jurídico a toda persona, salvo que se pruebe una causal eximente de responsabilidad. El deber positivo de protección de los derechos de todos los ciudadanos, en especial de aquellos que prestan el servicio militar obligatorio, no sólo debe responder a las garantías constitucionales y supraconstitucionales, sino corresponderse con el necesario reconocimiento del valor intrínseco del ser humano, sin importar su condición o posición, ya 8 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01) que en el fondo se procura la tutela efectiva de su dignidad, y no se puede simplemente asumir la pérdida de vidas humanas o las lesiones de los miembros de las fuerzas armadas, en especial de los soldados conscriptos, como un riesgo asumible por parte de nuestra sociedad para tratar de atender las necesidades públicas. Así las cosas, el deber positivo de protección que corresponde al Estado, aspira a que en el ejercicio de las actividades peligrosas asignadas a los conscriptos se disminuyan al máximo los riesgos para sus bienes jurídicos tutelados, esto es, que las fuerzas militares actúen dentro de los límites de lo permitido y en ejercicio de sus deberes de sujeto defensor y custodio del soldado.

Cuando del deber de prestar el servicio militar obligatorio se derivan daños a la integridad sicofísica del conscripto, que exceden la restricción de sus derechos fundamentales de locomoción o libertad, etc., esta Corporación ha avalado la aplicación de distintos títulos de imputación de responsabilidad al Estado, ya sean los de carácter objetivo -daño especial o riesgo excepcional-, o la falla del servicio cuando se encuentre acreditada la misma, siendo causales de exoneración o atenuación, el hecho de la víctima o de un tercero, o la fuerza mayor3. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sección se pronunció en el siguiente sentido: “Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero (…) En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: “...demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio

militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”4. En conclusión, la obligación constitucional de prestar el servicio militar y la consecuente restricción de derechos que ello implica para los soldados conscriptos, le impone al Estado una especial obligación de seguridad, protección, vigilancia y cuidado de la vida, la salud y, en general, de la integridad personal de los mismos. El incumplimiento del deber objetivo de cuidado, decantado en la ley y los reglamentos, que deriva en la causación de un daño antijurídico, puede ser imputado al Estado a título de daño especial, riesgo excepcional o falla del servicio, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia. Conforme al daño especial, se le imputa responsabilidad al Estado cuando el daño se produce por el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas, es decir, cuando se somete a un soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, al respecto ésta Corporación se pronunció en los siguientes términos: 3 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 15

de octubre de 2008, C.P.: Enrique Gil Botero. Exp. 18586. 4 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 30 de julio de 2008, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Exp. 18725. 9 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No. 48.491 (730012331000 2011 00090 01) “En relación con el conscripto la jurisprudencia ha dicho que si bien éstos pueden sufrir daños con ocasión de la obligación de prestar servicio militar obligatorio, consistentes en la restricción a los derechos fundamentales de locomoción, libertad etc. ellos no devienen en antijurídicos, porque dicha restricción proviene de la Constitución; pero que pueden sufrir otros daños que si devienen en antijurídicos y que tienen su causa en dicha prestación, cuando ocurren durante el servicio y en cumplimiento de las actividades propias de él, que les gravan de manera excesiva, en desmedro de la salud y de la vida, los cuales deben indemnizarse por el conglomerado social a cuyo favor fueron sacrificados dichos bienes jurídicos, porque se da quebranto al principio de igualdad frente a las cargas públicas”5. Se aplica el riesgo excepcional cuando el daño proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, de modo que si se demuestra que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los

conscriptos, no se requiere realizar valoración subjetiva de la conducta del demandado6. Sobre el particular ésta Corporación ha señalado lo siguiente: “en efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza, como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional, el D.A.S., o el Ejército Nacional, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos. En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de probar la existencia del daño y el nexo causal entre éste y una acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.”7 Sin perjuicio de los regímenes de responsabilidad objetiva, ésta Corporación también ha endilgado responsabilidad por daños a conscriptos a título de falla del servicio. Así, cuando la irregularidad administrativa es la que produce el daño, ésta Corporación se ha inclinado por aplicar el régimen general de responsabilidad: “En todo caso, la falla probada del servicio constituye el régimen de responsabilidad general, y en los casos en que el asunto no pueda gobernarse bajo dicho título de imputación, se potenciará uno de responsabilidad distinta, y como quiera que en este caso, estamos en presencia de una actividad peligrosa en tratándose de la manipulación de armas de fuego, podría privilegiarse también la tesis del riesgo excepcional en caso de

ser procedente. En este marco de referencia, sin duda, será el juzgador en presencia de todos los elementos existentes el que determinará si finalmente se dan o no los presupuestos para resolver el asunto sometido a su conocimiento con fundamento en la teoría de la falla probada del servicio, tal y como sucedió en el caso concreto, pues, las distintas pruebas incorporadas y practicadas conducen a inferir la falla imputada a la administración”8 (Subraya fuera del texto). En el mismo sentido, el precedente jurisprudencial de la Sala también ha señalado la preferencia de la falla probada del servicio, en el evento de haber lugar a ello, así: “Sin embargo, cuando se advierte que el daño no se produjo accidentalmente sino por un mal funcionamiento de la Administración, ello se debe poner de presente y el título de imputación bajo el cual se definirá el litigio será el de falla del servicio, en aras del cumplimiento del deber de diagnóstico y pedagogía que tiene el juez al definir la 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 10 de agosto de 2005, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 16205. 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 28 de abril de 2005, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. Exp. 15445. 7 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 11 de noviembre de 2009, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 17927.

8 (pie de página de la cita) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de noviembre de 2008, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar. Exp. 16741. 10 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094