PGN - TESTIMONIOS - Se debe constatar que se recibieron con las formalidades legales

FALLO ABSOLUTORIO-A favor de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES dado que tipicidad de presunta intervención inicial en proceso de contratación no fue acreditada y no se concretó en una norma PRUEBA DOCUMENTAL-Si fueron remitidas e incorporadas dentro del proceso y no fueron objeto de tacha de falsedad se entiende que las mismas conservan su autenticidad y se consideran válidas TESTIMONIOS-Se debe constatar que se recibieron con las formalidades legales, que son conducentes y pertinentes frente a los hechos que se debaten y que no se configura ninguna causal que afecte su espontaneidad PRUEBA ELECTRÓNICA-Las capturas de pantalla tomadas a mensajes de datos de la aplicación WhatsApp deben asimilarse a la prueba documental y se revisan en conjunto con los demás medios probatorios según los criterios de la sana crítica PRUEBA ELECTRÓNICA-A mensaje de WhatsApp no se le puede otorgar valor probatorio para edificar y sostener acusación disciplinaria por sí solo dado que no reúne los mínimos elementos jurisprudenciales para ser valorado y considerado

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Dependencia: Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2

Radicado: IUS E-2022-544157 / IUC D-2022-2598680

Implicado: JUAN MIGUEL VILLA LORA Cargos y Entidad: Presidente de la Administradora Colombiana de

Pensiones - COLPENSIONES Origen: Informe de la Vicepresidencia de Gestión Corporativa de COLPENSIONES Fecha del informe: 21 de septiembre de 2022

Fecha de hechos: Segundo semestre de 2020: 9 y 13 de octubre y 5 de noviembre de 2020

Asunto: FALLO PRIMERA INSTANCIA

Bogotá, D.C., 27 de junio de 2024

I. ASUNTO Procede el Despacho a proferir fallo de primera instancia, de conformidad lo dispuesto por el artículo 225F de la Ley 1952 de 2019, respecto de la responsabilidad disciplinaria del señor JUAN MANUEL VILLA LORA investigado en calidad de Presidente de COLPENSIONES, para la fecha de los hechos que son materia de Investigación.

II. IDENTIFICACION E INDIVIDUALIZACION DEL SUJETO DISCIPLINABLE JUAN MIGUEL VILLA LORA, identificado con cédula de ciudadanía XXXXXXXXXXXXXXXXX en su condición de presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, durante el periodo comprendido entre el 8 de noviembre del 2018 hasta el 6 de agosto del 2022, cargo para el cual fue nombrado por Acuerdo No. 138 del 17 de octubre del 2018 y del cual tomó posesión el 8 de noviembre del 2018, según acta de posesión No. 165 de esa fecha.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. Origen. Por oficio radicado N° 2022-13382872 de 21 de septiembre de 2022, la Junta Directiva de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES1remitió la denuncia de la vicepresidenta de Gestión Corporativa, por posible intervención irregular del presidente de la entidad en la contratación de la Central de Medios, en la vigencia 2020. 3.2. Remisión. El 30 de septiembre de 2022, la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción Tercera para la Vigilancia Administrativa ordenó remitir 1 En adelante se referirá COLPENSIONES.

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3.4. Prórroga3. El 26 de abril de 2023, se ordenó la prórroga de la investigación. En decisiones de 20 de junio y 17 de julio de 2023, se decretaron pruebas adicionales. 3.5. Cierre y alegatos precalificatorios4. El 1º de agosto de 2023, se cerró la investigación y se dio traslado para alegatos precalificatorios. El apoderado presentó alegatos precalificatorios el 18 de agosto de 2023. 3.6. Pliego de cargos. Con fundamento en el literal a) del numeral 1º del artículo 25 del Decreto Ley 262 del 2000, modificado por el artículo 12 del Decreto 1851 de 2021, y el numeral 3º del artículo 3º de la Resolución N° 377 del 9 de noviembre del 2022, la citada Procuraduría Delegada de Instrucción procedió a la evaluación de la investigación el 28 de septiembre de 2023 y encontró procedente formular pliego de cargos contra JUAN MANUEL VILLA LORA, presidente de COLPENSIONES. Se atribuyó posible comisión de falta gravísima a título de dolo. 3.7. Notificación del pliego de cargos5. El 6 de octubre de 2023, se enviaron las comunicaciones a los sujetos procesales. El implicado autorizó la notificación vía electrónica, la cual se practicó por este medio el 9 de octubre de 2023. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 225 de la Ley 1952 de 2019, modificado por el artículo 39 de la Ley 2094 de 2021, se surtió la notificación. 3.8. Remisión para el inicio del juzgamiento6. En acta de entrega de 5 de junio

de 2023, se relacionaron los datos del expediente para su remisión a juzgamiento disciplinario. Las diligencias se recibieron en esta Procuraduría Delegada el 31 de octubre de 2023, con oficio PD4CE N° 2183. 3.9. Fijación de procedimiento y traslado para descargos: El 12 de diciembre de 2023, por parte de esta Procuraduría profirió auto de fijación de procedimiento a seguir y se corrió traslado para presentar descargos por el término de (15) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión. 3.10. Descargos. El 9 de enero de 2024, el señor JUAN MIGUEL VILLA LORA, dentro del término presentó descargos elevó solicitud de nulidad7, sin solicitud de pruebas. 2 El 10 de enero de 2023, se envió la citación para práctica de notificación personal. Se fijó edicto el 30 de enero siguiente. El 31 de enero se practicó por medios electrónicos con autorización dada por el investigado. f. 44-54 c.1. 3 El 2 de mayo de 2023, se comunicó la decisión a los sujetos procesales. f. 70-72, 86-88, 94, 105-111-112 c. 1. 4 El 2 de agosto de 2023, se enviaron las comunicaciones. Se practicó notificación electrónica el 3 de agosto de 2023 con autorización del implicado. Se fijó estado el 16 de agosto de 2023. f. 173-194 c.1. 5 f. 225-233 c.1. 6 f. 234-237 c.1 y f. 237 c. 2.

7 Folios 284-303 vto. c. p. No.2

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RINCON SALCEDO, en calidad de apoderado del investigado JUAN MIGUEL VILLA LORA, presentó memorial de alegatos de conclusión.

IV. CONSIDERACIONES GENERALES 4.1. COMPETENCIA La Procuraduría General de la Nación a través de la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 2, es la competente para proferir el fallo de primera instancia dentro de las presentes diligencias, de conformidad con la competencia asignada a este Despacho en los artículos 12 y 13 del Decreto 1851 de 2021 en , concordancia con los artículos 1° y 3° de la Ley 2094 de 2021 y la Resolución PGN 150 de 2022, modificada por la Resolución 377 de 2022. 4.2. VALORACION DE LAS PRUEBAS QUE FUNDAMENTAN EL FALLO Procede esta procuraduría delegada a mencionar el valor demostrativo de las pruebas que fundamentan el fallo frente a las conductas investigadas y la responsabilidad que pueda asistir a los disciplinables como presuntos autores, pruebas que fueron decretadas y practicadas en cumplimiento a las formalidades previstas en el Código Disciplinario las cuales deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; precisando en todo caso que, aunque se haga una extensa relación de las mismas, solo se analizarán las que tengan incidencia en el esclarecimiento de los hechos y ofrezcan seguridad en su contenido, destacando que forman parte integral de la decisión las pruebas que fueron valoradas y fundamentaron la decisión de cargos, como las allegadas en el juzgamiento disciplinario.

8 Folios 307-321 c.p. No. 2

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(iv) Si fue suscrito por un funcionario sin competencia o sin las formas debidas, se tendrá como documento privado». Así las cosas, y tomando en consideración que ninguna de las pruebas documentales remitidas e incorporadas dentro del proceso fue objeto de tacha de falsedad, se entiende que las mismas conservan su autenticidad y, por lo tanto, se consideran válidas para tomar las determinaciones que en derecho correspondan. En lo atiente a los testimonios estos se recibieron con las formalidades legales, fueron conducentes y pertinentes frente a los hechos que se debaten en esta investigación, no se avizora ninguna causal que afecte su espontaneidad, los testigos fueron acordes en responder con claridad y de acuerdo con su conocimiento o aquello que les consta de los aspectos indagados. En cuanto a los WhatsApp, se ha concluido por la jurisprudencia, las capturas de pantalla tomadas a mensajes de datos de la aplicación WhatsApp, en materia de valor probatorio deben asimilarse a la prueba documental y, de esta manera, se revisan en conjunto con los demás medios probatorios presentados y según los criterios de la sana crítica. En ese sentido la Corte Constitucional en reiteración de la posición frente al tema, indicó en la sentencia T-467 de 2022 lo siguiente; “[L]as copias impresas de los mensajes de datos son medios de convicción que deberán ser valorados según las reglas generales de los documentos y las reglas de la sana crítica, y su fuerza probatoria dependerá del grado de confiabilidad que le pueda asignar el juez atendiendo a las particularidades de cada caso. La confiabilidad se determina por la (i) autenticidad, entendida como la identificación plena del creador

del documento, es decir, la certeza que debe tener el juzgador respecto de la persona a quien se le atribuye la autoría del documento; y por (ii) la veracidad de la prueba, esto es, la correspondencia con la verdad de la declaración o representación del hecho allí expresados. En particular, la valoración de este último atributo de la prueba demanda del juez la aplicación de las reglas de la sana crítica, la presunción de buena fe, los principios del debido proceso, de defensa, de igualdad, y de lealtad procesal. […] Esta interpretación maximiza la protección de los derechos de las mujeres en

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valor probatorio de los documentos se realizó en párrafos precedentes. 4.3. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 4.3.1. Tipicidad En la labor de adecuación típica el operador disciplinario se someterá a la aplicación de los principios de especialidad y subsidiariedad, presupuestos frente a los cuales tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado1 al señalar que “el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido”. En la labor de adecuación típica el operador disciplinario se someterá a la aplicación de los principios de especialidad y subsidiariedad, presupuestos frente a los cuales tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado1 al señalar que “el proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido”. Del mismo modo, constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes,

extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley. 4.3.2. Ilicitud sustancial La conducta, será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. De entrada, hay que predicar que la antijuridicidad no puede ser formal, es decir, que baste con la sola comprobación de adecuación típica para endilgar antijuridicidad, pues la responsabilidad objetiva está proscrita en materia disciplinaria. Tampoco se podrá considerar que hay antijuridicidad cuando esta sea material, pues la producción de un resultado para dar por sentada la

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administrativa, como lo dispone el parágrafo del artículo 3º de la Ley 489 de 1998, según el cual estos principios deben ser tenidos en cuenta al juzgar la legalidad de la conducta de los servidores públicos en el cumplimiento de sus deberes constitucionales, legales o reglamentarios, garantizando en todo momento que prime el interés colectivo sobre el particular, ha de mirarse si alguno de estos postulados pudo quebrantarse con la conducta del implicado. En consecuencia, se configura la ilicitud sustancial cuando el servidor público se aparta del cumplimiento de aquellas obligaciones que devienen de la función, situación que constituye falta disciplinaria por la realización de aquella conducta que infringe el deber funcional de manera sustancial; por lo tanto, esa conducta es objeto de reproche disciplinario por atentar contra el buen funcionamiento del Estado. 4.3.3. Culpabilidad El juicio de responsabilidad no es completo sin el correlativo juicio de culpabilidad. El elemento subjetivo está formado por un juicio de “exigibilidad” y la acción del sujeto debe estar ceñida a la representación mental del deber indicado en la norma de derecho que debe cumplir, por tanto, su inobservancia deberá estar atada al elemento volitivo conformado por los ingredientes generadores del dolo o la culpa. Es por esto que “si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción a unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues, como ya se dijo, el principio de culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las

demás expresiones del Derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos”9. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y, por ende, que las faltas sólo serán sancionables cuando se efectúen a título de dolo o culpa, quedando proscrita toda forma de responsabilidad objetiva

V. ANALISIS DE LA RESPONSABIIDAD DISCIPLINARIA PARA JUAN MIGUEL VILLA LORA en su condición de Presidente de

Colpensiones 5.1. SÍNTESIS DEL CARGO La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Instrucción 9 Cuarta Delegada para la Contratación Estatal formuló el cargo disciplinario al investigado: 9 Corte Constitucional - Sentencia C-155 de 2002 y Sentencia C-948 de 2002.

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inicial del proceso de contratación de la Central de medios en la vigencia 2020 (segundo semestre), para recomendar las entidades a las cuales se debía invitar, inicialmente a cotizar para la realización del Estudio de Mercado y posteriormente, a participar en la selección del proceso, actuó en la etapa de planeación de este proceso de contratación, al parecer, desconociendo los principios de igualdad e imparcialidad de la función administrativa que le eran exigibles en su actuar como autoridad administrativa y como servidor público de COLPENSIONES. 4.2.2. Imputación jurídica (Tipicidad): La anterior conducta se adecua a la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 del 2002, que dispone: “Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, (…) con desconocimiento de los principios que regulan (…) la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley”, conducta descrita en los mismos términos en el nuevo régimen disciplinario, en el numeral 3º del artículo 54 de la Ley 1952 del 2019. Complementado con los principios de igualdad e imparcialidad mencionados en el artículo 209 de la Constitución y descritos en los numerales 2º y 3º del artículo 3º de la Ley 1437 del 2011. […]. 4.2.3 Fechas de consumación de la conducta. Se toma para el efecto, el segundo semestre del 2020 y específicamente las fechas de las pruebas en las cuales existe constancia de la recomendación o instrucciones dadas por el disciplinado JUAN MIGUEL VILLA LORA, en su condición de Presidente de COLPENSIONES, en cuanto a las entidades a invitar en el proceso

de contratación de la Central de Medios para la vigencia 2020, esto es, octubre 9 y 13 y noviembre 5 del 2020. Se atribuyó la posible comisión de la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 – hoy numeral 3 del artículo 54 de la Ley 1952 de 2019 – CGD-. Se imputó de forma provisional a título de dolo. 5.2. SÍNTESIS DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA 5.2.1. DESCARGOS El señor GUSTAVO RINCON SALCEDO, en su calidad de apoderado del investigado JUAN MIGUEL VILLA LORA, presentó memorial de descargos con fecha 9 de enero de 2024, en los siguientes términos. En primera medida, la defensa resaltó que su poderdante es un profesional integral, con una formación académica destacada, el cual siempre se ha considerado por su ejemplar comportamiento ético que se ve reflejado en su impecable trayectoria profesional con más de 15 años de experiencia dedicados al servicio público. Adicionalmente la defensa afirmó que el proceso disciplinario únicamente se enfocó en la etapa de estructuración del estudio de mercado, sin tener en cuenta el análisis exhaustivo del proceso de contratación de la Central de Medios para COLPENSIONES, desconociendo así el principio de la investigación integral,

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(i) Se estableció un único canal de comunicación entre los posibles oferentes y la Entidad, a través de un correo electrónico bajo la responsabilidad de la Dirección Contractual. (ii) Se instruyó al área técnica para que se enfocara exclusivamente en identificar las necesidades de contratación. (iii) La Dirección Contractual asumió la responsabilidad exclusiva de contactar a los posibles oferentes para llevar a cabo los Estudios de Mercado. (iv) Con base en los resultados de los estudios de mercado, se dispuso que el área técnica procediera a la elaboración de los estudios previos, así mismo. (v) La Dirección Contractual fue designada como la entidad encargada de aplicar el Manual de Contratación para seleccionar la modalidad de contratación. Anudado a lo anterior, la defensa afirmó que su prohijado implementó estrategias propias tendientes a hacer transparentes los costos reales de la central de medios debido a que al ser este el único canal de comunicación con los anunciantes generaba un desequilibro en la ejecución del contrato pues el valor real pagado era desconocido para Colpensiones, es decir la entidad cubría esta obligación bajo un supuesto cero (0) y adicionalmente a esto se tenían en cuenta los descuentos que se establecieron en los estudios previos de la convocatoria pública, y en este

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www.procuraduria.gov.co - NIT. 899999119-7 9 entendido la defensa afirmó que se pudo constatar que tanto la Dirección Corporativa fueron renuentes a realizar dichos cambios en relación a que esto conllevaría a resultados negativos por parte de las auditorías a la entidad. En relación con lo anterior la defensa destacó que no existen pruebas testimoniales ni documentales que demuestren que su poderdante tuvo algún interés indebido o que quisiera lograr el favorecimiento a alguno de los participantes del estudio de mercado debido a que la decisión se basó en criterios objetivos, pues existió una evaluación de las propuestas presentadas lo que conlleva a constatar la imparcialidad del proceso de contratación. En cuanto a las directrices posteriores para mejor la práctica de los estudios de mercado la defensa manifestó que según las nuevas directrices dadas por su cliente todos los estudios de mercado comenzaron a ser publicados en el SECOP II a partir del primer semestre de 2021, lo cual indudablemente contribuía a garantizar la transparencia del proceso, considerando además que esta plataforma es de acceso abierto al público. Respecto a la ausencia de la tipicidad de la conducta realizada por el disciplinable, la defensa manifestó en primera medida que no se puede evidenciar que su poderdante haya actuado con desconocimiento de los principios que regulan la función administrativa contemplados en la legislación, según la conducta reprochada a su poderdante como falta gravísima, lo anterior en relación con las actuaciones realizadas por su cliente, afirmando a su vez que era deber de la dirección contractual verificar o ajustar el estudio de mercado. De conformidad con lo anterior la defensa aseguró que de acuerdo con el manual

de contratación de la entidad el estudio de mercado no generó ninguna obligación para Colpensiones, dado que en esa etapa contractual las empresas oferentes no habían sido vinculadas directamente, es decir la entidad no tuvo que ver comprometidos recursos propios, adicionalmente afirmó que según la formulación del cargo se puede evidenciar que no existe claridad en la tipificación de la conducta como quiera que no puede considerarse que su representado haya actuado por fuera de los parámetros legales, aunque la conducta tampoco se puede determinar cómo normal u ordinaria, motivo por el cual la defensa consideró que al no haber sustento en las pruebas se estaría dando una valoración subjetiva vulnerando el principio de presunción de inocencia de su poderdante. Ahora bien, la defensa también manifestó que todas las actuaciones realizadas por su poderdante estuvieron conforme lo establecido en el manual de funciones vigente para la época de los hechos en su calidad de presidente de la entidad, motivo por el cual, afirmó que no puede predicarse la antijuridicidad, lo anterior en relación a que todas las gestiones realizadas fueron aceptadas de mutuo acuerdo con la dirección contractual con el objetivo de lograr la transparencia de la ejecución del contrato en concordancia con impacto de los costos reales de dicha actuación contractual para Colpensiones. Finalmente, la defensa hizo alusión a la ausencia de culpabilidad de su poderdant