PGN - TIEMPO DE SERVICIO - Consagración legal para su cómputo

Dependencia: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia

Administrativa Radicación No. : 88-7914-01

Disciplinado: Ilma Zábala Suárez Cargo y entidad: Gerente Lotería de Chocó

Quejoso: Gregorio Arango Mosquera Fecha queja: Agosto 10 de 2001

Fecha hechos: Mayo 29 de 2001

Asunto: Fallo de segunda instancia Resolución No. # 023

Bogotá DC, 05 mayo 2004 Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación,

1. ANTECEDENTES Agotado el respectivo trámite procesal, la Procuraduría Regional de Chocó, mediante Resolución No. 014 de octubre 14 de 2003, sancionó a ILMA ZÁBALA SUÁREZ, en su condición de Gerente de la Lotería del Chocó, con multa de 60 días del salario devengado durante el año 2001. Dentro de los términos legales la implicada interpuso recurso de apelación contra la referida decisión (fl.147).

2. CARGOS.

El Procurador Regional de Chocó, mediante auto del 19 de febrero de 2002 (fI. 81), formuló pliego de cargos a ILMA ZÁBALA SUÁREZ, en la condición anotada, por los siguientes comportamientos: "1°.- Ordenó el pago y recibió remuneración oficial por servicios no prestados al concederse y pagarse mediante resolución No.0387-Bis, del 29 de mayo de 2001, vacaciones, prima vacacional, bonificación por servicios, sin que tuviera derecho para ello, por cuanto que al parecer no venia vinculada a la Empresa de Lotería del

Chocó, probablemente carecía del tiempo de servicio requerido por el legislador para acreditar el goce y disfrute de tales beneficios, toda vez que ingresó a la plurimencionada entidad, el tres (3) de enero de 2001 y tan sólo cuatro meses y veintiséis (26) días después, es decir, el 29 de mayo de la citada anualidad profirió resolución de reconocimiento y computó tanto el tiempo que laboró en la Unidad Legislativa de la Cámara de Representantes en calidad de asesora grado 8, como el ejercicio a titulo de Gerente de la Lotería del Chocó. La Dra. ZÁBALA SUÁREZ, desatendiendo que las precitadas entidades se encuentran ubicadas en diferentes escalas o niveles territoriales (Nacional y Departamental respectivamente), pudo con su actuar violar presuntamente a su vez la normatividad vigente a la fecha a que se contrae el comportamiento reprochado, puesto que el tiempo laborado en entidades del orden nacional en la materia que nos ocupa, sólo pueden ser computados con otras entidades de idéntico nivel, amén de que los emolumentos percibidos en la Unidad Legislativa de la Cámara de Representantes habían sido cancelados con anterioridad por la Honorable cámara de representante (sic) según prueba allegada al plenario". "2. Igualmente se ordenó y pagó por concepto de prima técnica, la suma de $1.092.556.00 a través de la resolución 0063 de 2001, sin que al parecer tuviera derecho a ella, puesto que para acceder al goce y disfrute de la prima técnica se fundamentó en el Acuerdo 010 de mayo 9 de 1997, acto que se soportó en el art.13

del Decreto 2164 de 1991, el cual fue declarado inexequible por el honorable Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998". Las faltas Imputadas, fueron calificadas como graves a titulo de dolo.

3. DESCARGOS La implicada, en tiempo presentó explicaciones y en relación con el primer cargo, manifestó que obró con la convicción errada de haber actuando correctamente, en razón a que en la entidad existían antecedentes, pues al Doctor FULTON PEREA, se le habían reconocido y cancelado vacaciones, primas y demás emolumentos computando el tiempo entre entidad nacional y departamental, cuando hizo tránsito del lCBF a la Lotería de Choco y a quien la Oficina de Personal le informaron la procedencia de la computación de dicho tiempo. Que igual situación se presentó con la Doctora AURA ELISA PALACIOS, por lo que manifiesta la implicada que no ha sido la única en proceder de esa manera, por lo que considera se presenta el error en su actuación, por lo que solicita se le absuelva.

Manifiesta que su conducta no fue dolosa, porque su comportamiento estuvo desprovisto del conocimiento y de la voluntad para actuar, pues siempre estuvo convencida de que su proceder estuvo ajustado a derecho y que nuca tuvo intención de causar daño a las arcas departamentales y que actuó de buena fe. Además que una vez se enteró que su proceder no se ajustaba a las disposiciones legales pendientes, hizo devolución de los dineros como consta en el proceso, por lo tanto solicita se le absuelva de responsabilidad.

4. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

El Procurador Regional, mediante fallo del 14 de octubre de 2003 (fI. 132), encontró responsable disciplinariamente del primer cargo imputado a la Doctora ILMA ZÁBALA SUÁREZ, en su condición de Gerente de la Lotería de Chocó por haberse reconocido y pagado el 29 de mayo de 2001, emolumentos a los cuales no tenia derecho por lo que le impuso como sanción una multa de 60 días de salario devengado para la época de los hechos, con fundamento en las siguiente consideraciones: Afirma el aquo, que la Cámara de Representantes, reconoció y pago prima de vacaciones a la implicada, pues de acuerdo con la Resolución No. 975 de 1995, los funcionarios del Congreso disfrutan de vacaciones en forma colectiva desde el 21 de diciembre hasta el 21 de enero, inclusive, y que de acuerdo con constancia del Jefe de Registro y Control de la citada entidad (fI. 37), a Ia Doctora ZABALA SUÁREZ se le canceló la suma de $2913.568 por Prima de Vacaciones 2000, Vacaciones por $3.471.900.00 y bonificación por servicios de donde deduce que a la fecha que se ordenó y pagó esta prestación en la Lotería de Chocó, el 29 de mayo de 2001, no tenia derecho legal a dichas prestaciones, porque en la Cámara de Representantes, le concedieron vacaciones colectivas, a partir del 21 de diciembre de 2000 hasta el 21 de enero de 2001, y cometa que en la Lotería se posesionó el 3 de enero de 001; para el 25 de mayo no tenia derecho a la citada prestación, pues solamente había

laborado 4 meses y 26 días, como Gerente en la Lotería de Chocó. "Que no era dable, para efecto del reconocimiento y pago los citados emolumentos, computar el tiempo laborado en la Cámara de Representantes, del orden nacional, con el laborado en la Lotería de Chocó por ser entidad del orden departamental, amén de que tales prestaciones ya habían sido canceladas, lo cual niega el pretextado error, pues la implicada era consciente que la Cámara ya le había cancelado sus prestaciones salariales. Que obra prueba de que la implicada reintegro a la entidad, Lotería de Chocó, el 2 de agosto de 2001, la suma de $8'507.773 cancelada por concepto de las mencionadas prestaciones, pero ello no modifica la configuración de la falta. Pues basta con la inobservancia del deber para que dicho elemento se materialice y de todas maneras vulnero las disposiciones señaladas, constituyéndose la comisión de la falta disciplinaria, por tales razones, el aquo, considera que se dan los elementos para proferir fallo sancionatorio en su contra, el encontrar que se dan los elementos estructurales de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, por la comisión de la falta grave a título de dolo, pues la implicada tenía conocimiento de que los emolumentos reconocidos y cancelados le habían sido pagados por la Cámara de Representantes, para finalmente imponerle la sanción de multa de 60 días del sueldo, atendiendo la ausencia de antecedentes disciplinarios y al haber procurado por iniciativa propia el reembolso de los dineros.

4. APELACIÓN El recurso impetrado dentro de los términos legales (fI. 1477), fue sustentado por la

funcionaria sancionada en los siguientes términos: Solicita se revoque el fallo sancionatorio y se le absuelva de responsabilidad, en consideración a que luego de haber renunciado, el 10 de julio de 1998, al cargo que ejercía en la Red de Solidaridad: el 9 de julio del mismo año se posesionó como Asesora en la Unidad de Trabajo Legislativo del Senador ODÍN SÁNCHEZ MONTES DE OCA y que el 20 de octubre allegó certificado al Jefe de Personal de la Cámara de Representantes en el que consta que acumulaba el tiempo concerniente a prima de servicios, prima de navidad y otros, en razón a que no se le canceló por esos conceptos en la Red de Solidaridad al momento de su renuncia. Que durante su trabajo en el Congreso, en momento alguno se le cancelaron (en diciembre), los emolumentos controvertidos porque estos se le cancelaban en el mes de mayo, que el 3 de enero de 2001 se posesionó en la Lotería de Chocó como Gerente y en esa fecha, la Cámara de Representantes no le habían cancelado las prestaciones, porque aún no tenia el derecho. Que previa consulta a funcionarios de la Lotería de Chocó, se le informó que para el cobro de esas prestaciones podía sumar el tiempo laborado en la Cámara, lo anterior sustentado en antecedentes de casos ocurridos en la Lotería sobre el mismo procedimiento de reconocimiento y pago de sus prestaciones, con otros Gerentes. Además, que se apoyó en la certificación del Jefe de Registro y Control de la Cámara del 14 de febrero de 2001, donde expresó que "Acumula para otra entidad siempre y

cuando no haya solución de continuidad, por consiguiente No ha recibido ni recibirá bonificación por Servicios, Prima de vacaciones, prima de navidad correspondiente al año 2001”. No obstante, la Procuraduría Regional, equivocadamente fundamenta su decisión sancionatoria en la mencionada certificación, en donde de la simple lectura se da a entender que los mencionados emolumentos le fueron cancelados, pero se pregunta, cómo le iban a pagar, si aún no tenia el derecho, pues siempre se le reconocieron y pagaron en los meses de mayo subsiguientes a su posesión. Por ello, reintegró voluntariamente dichos dineros en agosto de 2001, en espera de aclarar la situación. Además la Fiscalía precluyó el proceso penal en su favor, por considerar que no cometió ningún delito. Afirma la recurrente que en el proceso obran pruebas suficientes que justifican su actuar y si alguna falta se presentó estarla frente a un error excusable, porque actuó con la creencia errónea fundamentada en consultas, de que no cometía ninguna falta ni infringía ningún deber. A la Implicada se le corrió traslado para alegatos de conclusión pero no hizo uso de tal derecho (fI. 129).

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO: Previamente a emitir pronunciamiento de fondo, advierte la Delegada que no hará análisis alguno respecto del segundo cargo, en razón a que por el comportamiento el allí endilgado, la implicada fue absuelta de responsabilidad en el fallo de primera instancia (fI. 144).

Analizados los argumentos esgrimidos por la recurrente, frente al acervo probatorio

recaudado y los planteamientos expuestos por el fallador de primera instancia para sancionar a ILMA ZABALA SUÁREZ, en su condición de Gerente de la Lotería de Chocó, encuentra el Despacho que efectivamente, la citada funcionaria laboró en la Cámara de Representantes a partir del 29 de julio de 1998, en el cargo de Asesora VIII en la Unidad de Trabajo Legislativo, hasta el 2 de enero de 2001 ; que el 3 de enero de 2001, tomó posesión del cargo de Gerente de la Lotería del Chocó y que el 29 de mayo del 2001 , se ordenó la cancelación de prestaciones económicas, vacaciones, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados, acumulando para su cómputo el tiempo que laboró en las dos entidades. El aquo consideró que la citada funcionaria era merecedora de una sanción disciplinaria no sólo por haberse reconocido y ordenado el pago de las citadas prestaciones sin tener derecho a ellas, sino porque en la Cámara de Representantes ya le habían cancelado dichos conceptos. A efecto de clarificar la duda que se generó en la investigación y que no fue resuelta por la primera instancia, sobre la no cancelación de las prestaciones por parte de la Cámara de Representantes, aducida por la implicada, la Delegada obtuvo de la División de Personal, certificación y documentos donde constan que a la Doctora ILMA ZABALA SUÁREZ se le cancelaron prestaciones en los meses de mayo, junio y julio de 2000, por concepto de Prima de Vacaciones, Prima de Servicios y Bonificación por Servicios correspondientes al periodo de 1999 al 2000 (fIs. 215 a

217). Circunstancia esta que nos determina que no hubo un doble pago, como lo expone el aquo. No obstante, en cuanto a la sumatoria del tiempo laborado por la Señora ZABALA SUÁREZ en la Cámara de Representante (entidad del nivel nacional), con el tiempo laborado en la Lotería de Chocó (entidad de nivel departamental o territorial), para disponer el reconocimiento de las mencionadas prestaciones económicas, encuentra la Delegada que le asiste la razón al aquo, al manifestar que no podía realizarse dicho cómputo, en razón a que las entidades en las cuales laboró se encuentran ubicadas en diferentes escalas o niveles; pues de conformidad a lo establecido en el Decreto 1045 de 1978, en relación con las vacaciones, establecen los arts. 2, 10, 24 y 26 del Decreto 1045 de 1978, que para el reconocimiento y pago de vacaciones y prima de vacaciones, se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el art.2, el cual hace referencia a los del orden nacional, y la bonificación, la reglamentó el Decreto 1042 en los arts. 45 y 1 que prevén igualmente el cómputo del tiempo laborado entre entidades del nivel nacional. Así las cosas, encuentra el Despacho que la Doctora ZABALA SUÁREZ, no podía computar el tiempo laborado en la Cámara de Representantes y 5 meses laborados en la Lotería de Chocó, para reconocerse y ordenar el pago de las citadas prestaciones, pues efectivamente como lo expuso el aquo, no tenia derecho a ellas, pues en la Lotería, entidad del nivel territorial, le faltaba tiempo para su

reconocimiento por el período laborado durante el ano 2001 , no obstante que en la Cámara de Representantes, le fueron canceladas dichas prestaciones en los meses de mayo, junio y julio de 2000, tal como lo certificó el Jefe de la sección de Registro y Control de la Cámara de Representantes (fls. 215 y ss), estos corresponden al periodo 1999-2000 y ello no significa que se dio un doble pago de las mencionadas prestaciones, sino que, no podía computar el tiempo de una y otra entidad por no permitirlo la normatividad citada. De otra parte, es necesario anotar varios aspectos, para efectos de la calificación definitiva de la responsabilidad de la implicada; en primer lugar que ella no tuvo la intención de causar un daño al patrimonio de la entidad, en segundo lugar que la implicada, tan pronto supo que su actuación no se ajustaba a derecho, procedió a realizar la devolución de los dineros cancelados por las citadas prestaciones a la entidad: en tercer lugar que su actuación estuvo antecedida de consultas, las cuales fueron afirmativas para acceder al reconocimiento de las prestaciones, y a la carencia de antecedentes disciplinarios. En las condiciones anotadas anteriormente, lleva al Despacho a concluir que la actuación de la implicada, no obstante se encuentra tipificada como falta disciplinaria e igualmente es antijurídica, pues infringió uno de los deberes funcionales, consagrados en las disposiciones citadas en los cargos, pero que al analizar la culpabilidad, como elemento subjetivo para analizar la responsabilidad, encuentra la Delegada que el comportamiento cuestionada a la implicada, no se puede calificar

como doloso, en el sentido que no aparece demostrado el deseo o intención de causar daño al patrimonio de la entidad, pero si se puede tener como culposo, tal como lo tipificó el aquo, en razón a que su actuación tuvo como ingredientes la falta de diligencia y cuidado, poca prudencia, no tuvo buen juicio al proceder a reconocerse unas prestaciones a las que no tenia derecho, pues dada su profesión en derecho, se supone que debe agotar todos los medios a efecto de obtener el conocimiento real de la situación legal para acceder a ella. Luego, en cuanto a la culpa de la Implicada se confirma la tipificación dada por el aquo, como grave, de acuerdo a las fundamentaciones expuestas en el fallo de primera instancia. La Delegada con fundamento en las anteriores consideraciones, encuentra que es procedente modificar la sanción de multa de sesenta (60) días, impuesta por el aquo, para en su lugar fijarle una multa de quince (12) días del sueldo devengado para la época de los hechos, suma equivalente a $1.456.742.00. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Modificar, el numeral primero de la Resolución No. 14 del 14 de octubre de 2003, por medio de la cual el Procurador Regional de Chocó, resolvió sancionar disciplinariamente a ILMA ZABALA SUÁREZ, identificada con la CC No. 37.915.099, en su condición de Gerente de la Lotería de Chocó, con multa de 60 días del salario

devengado para la época de los hechos, equivalente a la suma de $7.283.706.00, para en su lugar fijarle una multa de 12 días del sueldo devengado para la época de los hechos, equivalente a la suma de un millón cuatrocientos cincuenta y seis mil setecientos cuarenta y dos pesos ($1.456.742,00) .Suma que deberá ser consignada a favor del Bienestar Social de la entidad conforme a lo preceptuado en el art. 7 del Decreto 2170 de 1992, en concordancia con el art. 173 de la Ley 734 de 2002.

SEGUNDO: Por la Secretaria de la Regional de Chocó, notificar personalmente a la implicada y a su apoderado la determinación tomada en esta providencia, advirtiendo que contra la misma, no procede recurso alguno y queda agotada la vía gubernativa.

Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Cumplido lo anterior la oficina de origen deberá remitir a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, enviando copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria, al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN Procuradora Segunda delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. 7914-01

LGEG-ATT