PGN - TIEMPO DOBLE DE SERVICIO - Cómputo de términos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reconocimiento de tiempos dobles para pensión de vejez TIEMPO DOBLE DE SERVICIO-Marco normativo TIEMPO DOBLE DE SERVICIO-Concepto/TIEMPO DOBLE DE SERVICIOConcepto previo del consejo de ministros como requisito de procedibilidad Considera la parte demandante que no era requisito de procedibilidad, para la procedencia de los tiempos dobles en beneficio de la reliquidación de sus prestaciones sociales, el concepto del pleno de los ministros sobre las áreas declaradas en estado de excepción institucional. Para resolver lo anterior, es necesario recordar que el tiempo doble es aquel tiempo de servicio que se ha reconocido para la liquidación de prestaciones sociales y asignación retiro, por el periodo laborado durante el tiempo en que el Estado se encontraba bajo Estado de Sitio. Ahora, para que un tiempo fuera reconocido como doble, aparte que fuera declarado el Estado de Sitio, era necesario que el Gobierno, mediante un acto administrativo ordenara su reconocimiento, previo concepto del Consejo de Ministros. TIEMPO DOBLE DE SERVICIO-Reconocimiento desde que se declare turbado el orden público hasta su restablecimiento TIEMPO DOBLE DE SERVICIO-Cómputo de términos RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICAReglamentación respecto al reconocimiento de tiempos dobles CARGA DE LA PRUEBA-Deber de demostrar prestación de servicios en zonas en las cuales se declaró turbado el orden público La parte actora no invocó ni aportó prueba alguna que demostrara que en las fechas mencionadas en la demanda hubiera prestado sus servicios en las zonas en las cuales

se declaró turbado el orden público, para que pudiera tener derecho al reconocimiento de tiempo doble de servicios. Procuraduría 3ª Delegada Ante el Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Jorge Eliécer Cuervo Vs. Mindefensa Exp. 25000-2342000201200094 00 (R. I: 3730/13) SIAF: 2014 - 321930

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 332 - 2014 15 – IX - 2014

SIAF: 2014 - 321930

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: ARENAS MONSALVE

E. S. D.

EXPEDIENTE : No. 250002342000201200094 01 (R. I. 3730-2013)

ACTOR : JORGE ELIÉCER CUERVO DEMANDADA : NACIÓN –MINDEFENSA

MEDIO DE CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA. Ley 1437/11

Controversia : Tiempos dobles

I. INTRODUCCIÓN Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de fecha 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

sección 2ª, Subsección “D”, mediante la cual denegó las súplicas de la demanda del Sr. JORGE ELIÉCER CUERVO, relativa a la declaración del silencio negativo, frente a la petición del 10 de abril de 2012, y enfilada al reconocimiento de tiempos dobles “el laborado entre el 15 de marzo de 1977 y el 20 de junio de 1982”, así como la declaratoria de invalidez de la Resolución No. 6842/1986 -10 de octubre – por intermedio de la cual el mindefensa le reconoció sus cesantías.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Decisión de primera instancia Dictada por escrito del 25 de julio de 2013 (Fls. 248 a 256) y fundada en la excepción contemplada en el numeral 3., del artículo 182 del CPACA, sin que se hubieren explicado las razones para no haberla proferido oralmente, se fijó el problema jurídico de la litis en: “Examinar la legalidad de los actos combatidos, acto ficto negativo respecto de la petición del 10 de abril de 2012 y la resolución No. 6842 de 10 de octubre de 1986, y, en consecuencia, determinar si el actor tiene derecho o no al reconocimiento de tiempos dobles de servicios laborados para la Fuerza Aérea bajo el estado de sitio, en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1977 y el 20 de junio de 1982 con el consiguiente reajuste a sus prestaciones sociales y su pago indexado con intereses, multas y diferencias”.

Procuraduría 3ª Delegada Ante el Consejo de Estado

Contencioso subjetivo de Jorge Eliécer Cuervo Vs. Mindefensa Exp. 25000-2342000201200094 00 (R. I: 3730/13) SIAF: 2014 - 321930 Resolvió desfavorablemente el litigio al extremo activo, porque para el reconocimiento de los tiempos dobles con incidencia prestacional era necesario, entre otros requisitos, el de la formalidad del Concepto Ministerial obligatorio sobre la fijación de dicha especial circunstancia sobre la totalidad o parte del territorio nacional, y, de otra parte, para el lapso demandado por el accionante se encontraba vigente el Decreto 609 de 1977 que previó que no se reconocería tiempo doble para ningún efecto. 2. 2. Impugnación El ex servidor demandante recurrió aduciendo que la formalidad ministerial no está contemplada en norma alguna para denegar las pretensiones, por lo que, al tenerla en cuenta se incurre en una interpretación indebida; que el Decreto 609 de 1977 no le es aplicable; y, que existió una omisión en la valoración de documentos.

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 3. 1. Criterio genérico Es criterio de esta Agencia Fiscal que el recurrido fallo debe ser CONFIRMADO. 3. 2. El sub lite El debate ha de determinar si para el reconocimiento de los tiempos dobles, para efectos prestacionales, en épocas de anormalidad institucional –en vigencia de la Carta Política derogada – era imperativo el Concepto Ministerial que fijara las zonas donde ese peculiar derecho tuviera vigencia; si no era aplicable el citado Decreto 609 de 1977 por ser el petente un servidor de la fuerza armada, que no

de la policía; y, si, lo anterior resultare evidente, se incurrió por el a quo, en una valoración errónea que debe ser remediada con la sentencia favorable a las pretensiones. 3. 3. Temas a abordar Auscultada la replica del extremo activo es de suyo, e indefectiblemente, que se deben analizar dichos ítems, vale recalcar, si el concepto ministerial no era vinculante, si el reglamento jurídico no le era aplicable, y sí, por deducción, de ser ello cierto se infringió gravemente la valoración necesaria para fundamentar la decisión, y, por ello, deben proceder las pretensiones. 3. 4. Análisis 3. 4. 1. Tiempos dobles Considera la parte demandante que no era requisito de procedibilidad, para la procedencia de los tiempos dobles en beneficio de la reliquidación de sus prestaciones sociales, el concepto del pleno de los ministros sobre las áreas declaradas en estado de excepción institucional. Para resolver lo anterior, es necesario recordar que el tiempo doble es aquel tiempo de servicio que se ha reconocido para la liquidación de prestaciones sociales y asignación retiro, por el periodo laborado durante el tiempo en que el Procuraduría 3ª Delegada Ante el Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Jorge Eliécer Cuervo Vs. Mindefensa Exp. 25000-2342000201200094 00 (R. I: 3730/13) SIAF: 2014 - 321930 Estado se encontraba bajo Estado de Sitio. Dichos tiempos han sido reconocidos desde el 11 de septiembre de 1932, para el personal que se encontraba en las

regiones del sur, durante el conflicto de Colombia con el Perú; posteriormente se reconocieron más tiempos dobles mediante Decretos Nos. 1632/44, 0438/45, 1238/55, 4144/48, 3518/55, 0749/55, 0329/58, 001/59, 10/61, 20/61, 1288/65, 3070/68, 590/70, 739/70 y 1386/74. Ahora, para que un tiempo fuera reconocido como doble, aparte que fuera declarado el Estado de Sitio, era necesario que el Gobierno, mediante un acto administrativo ordenara su reconocimiento, previo concepto del Consejo de Ministros. El Decreto 1386 de 1974 fue el que le ordenó al Ministerio de Defensa Nacional que para efectos de prestaciones sociales se computara tiempo doble de servicio a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, prestado entre el 26 de febrero de 1971 y el 29 de diciembre de 19731, por haber sido declarado turbado el orden público mediante Decreto 250 de 1971, hasta el 29 de diciembre de 1973, cuando fue levantado a través del Decreto 2725 de 1973. Los tiempos que según el actor se le desconocen son los que prestaron los miembros de la Fuerza Pública entre marzo de 1977 a junio de 1982, cuando el país se encontraba en Estado de Sitio, en virtud de los Decretos 1136 de 1975, 1249 de 1975, 2131 de 1976 y 612 de 1977; sin embargo, hecha de menos el

demandante que para que los tiempos prestados durante ese periodo se computaran como dobles para efectos de asignación de retiro y pensión, debía existir acto administrativo que así lo reconociera, circunstancia que no sucedió, pues como ya se dijo, el Decreto 1386 de 1947 fue el último que reconoció tiempos dobles. Si bien se observa del listado de regulaciones que han tratado el tema no aparece el Decreto 609 de 1977 –por no serle aplicable al actor -, ello, en manera alguna no genera el derecho deprecado, como pasará a explicarse en el aparte 3. 4. 3. 3. 4. 2. Precedente jurisprudencial2 “... “TIEMPO DOBLE DE SERVICIO - Normatividad / RECONOCIMIENTO DE DOBLE TIEMPO DE SERVICIO - Desde que se declare turbado el orden público hasta la expedición del decreto que restablezca la normalidad / TIEMPO DOBLE - Cómputo / REGIMEN PENSIONAL Y ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - Reglamentación en lo relacionado con el reconocimiento de tiempos dobles / RECONOCIMIENTO DE TIEMPO DOBLE DE SERVICIO - Solicitud negada 1 Artículo 1° Para efectos de prestaciones sociales el Ministerio de Defensa Nacional computará tiempo doble de servicio a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales y suboficiales y agentes de la Policía Nacional durante el lapso comprendido entre el 26 de febrero de 1971 y el 29 de diciembre de 1973. 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDASUBSECCION "A". C. P: VARGAS RINCON. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008). Radicación número: 11001-03-25-000-2003-00172-01(1056-03) Actor: VIDBERTO CERON

PAZ. Demandado: ministerio de Defensa.

Procuraduría 3ª Delegada Ante el Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Jorge Eliécer Cuervo Vs. Mindefensa Exp. 25000-2342000201200094 00 (R. I: 3730/13) SIAF: 2014 - 321930 “El problema jurídico consiste en determinar si el actor tiene derecho a que el Ministerio de Defensa le reajuste la asignación de retiro, teniendo en cuenta los tiempos dobles, los 3 meses de alta y la liquidación del año laboral, que considera desconocidos por la entidad demandada. La Ley 2ª de 1945, en su artículo 47, consagró que se reconocería como doble el tiempo laborado durante el período en que el Estado se encontraba bajo estado de sitio. Dichos tiempos han sido reconocidos desde el 11 de septiembre de 1932 para el personal que se encontraba en las regiones del sur durante el conflicto de Colombia con el Perú; posteriormente se reconocieron otros tiempos dobles mediante los Decretos Nos. 1632 de 1944, 438 de 1945, 4144 de 1948, 1238 de 1955, 3518 de 1955, 0749 de 1955, 0329 de 1958, 001 de 1959, 10 de 1961, 20 de 1961, 1288 de 1965,

3070 de 1968, 739 de 1970, 1386 de 1974 y 590 de 1979. Disposiciones posteriores han consagrado el derecho al cómputo de tiempos dobles en caso de guerra o conmoción interior condicionando su reconocimiento a la recomendación previa del Consejo de Ministros que justifique su aplicación. Establece el artículo 99 del Decreto 2340 de 1971, dispuso: (…). A su vez, el Decreto 1213 de 1990 en su artículo 111, consagró el reconocimiento de los tiempos dobles para efectos prestacionales. De otra parte el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en su artículo 8 reglamentó lo relacionado con el reconocimiento de tiempos dobles. De lo anterior se concluye que se requiere tanto la declaratoria del Estado de sitio o conmoción interior como la justificación del Gobierno sobre las zonas del país en las cuales la situación de orden público ameritara tal reconocimiento. Como en el plenario no obra prueba de los Decretos que debió dictar el Gobierno, previo concepto del Consejo de Ministros, en los que hubiere señalado las zonas en que la prestación del servicio podía ser objeto del singular reconocimiento, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar. Por último cabe anotar que respecto a la diferencia de año laboral, se observa que de conformidad con la hoja de servicios, este término le fue incluido dentro del cómputo de los servicios prestados. Entonces, este primer cargo de la no exigencia del Concepto del Pleno

Ministerial queda desvirtuado, pues era una de sus características, que si bien puede considerarse de índole formal, tenía –y tiene 3-connotaciones sustantivas por la responsabilidad política que cabía –y les cabe – a los ministros a tiempo de declarar el estado de excepción institucional. 3. 4. 3. Norma inaplicable Le asiste razón al recurrente cuando manifiesta que el Decreto 609 de 1977 no le era aplicable a su patrocinado dado que el señor JORGE ELIÉCER CUERVO se desempeñó como Suboficial Técnico 1° Fuerza Aérea Colombiana -Hecho 2 de la demanda -. En efecto, el citado Decreto 609 de 1977 – como atrás se dejó esbozado -, no le es aplicable al demandante pues estando inserto en el Diario Oficial No. 34.763 y vigente a partir del 13 de abril de 1977, aunque expedido el 15 de marzo, tuvo por objeto puntual el reorganizar “la carrera de agentes de la Policía Nacional”, mas, de ninguna manera, el error en la transcripción normativa le genera el derecho al 3 Artículos 212, 213 y 214 Constitución Política Procuraduría 3ª Delegada Ante el Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Jorge Eliécer Cuervo Vs. Mindefensa Exp. 25000-2342000201200094 00 (R. I: 3730/13) SIAF: 2014 - 321930 reconocimiento de los solicitados tiempos dobles, pues, como ya se dejó explicado, la regulación es especial y ni siquiera para la época en que solicita el reconocimiento, no tenía derecho a él.

No es posible, generar un derecho por un error judicial, cuando las normas que lo regulan exigen el cumplimiento de requisitos especiales, que, ya quedó dicho, el demandante no cumplió. 3. 4. 4. Indebida apreciación Si partimos del argumento de que la norma inaplicable –los dispositivos contenidos en el Decreto 609/77 – sustenta este acápite y por ello mismo fundamenta el éxito de las pretensiones, estaría esta Procuraduría Delegada contrariándose con lo expuesto en precedencia, pues lo cierto del caso es que, en lo sustancial, el actor CUERVO no reunió los requisitos para tener como tiempos dobles los servidos en la FAC durante el lapso del 15 de marzo de 1977 al 20 de junio de 1982, pues, sea reiterar, no se acreditó en qué áreas geográficas en las que prestó el servicio militar estaba declarado el orden público perturbado y si a dichas áreas se les había considerado, por el Consejo de Ministros en Pleno, como zonas en las que debía tenerse el tiempo prestado como doble para efectos prestacionales, sin olvidar que para dichas datas -1977 a 1982 - ya no existía dicha prerrogativa, según asaz estudio jurisprudencial hecho sobre el tema. La parte actora no invocó ni aportó prueba alguna que demostrara que en las fechas mencionadas en la demanda hubiera prestado sus servicios en las zonas en las cuales se declaró turbado el orden público, para que pudiera tener derecho al reconocimiento de tiempo doble de servicios. Por tanto, al no acreditar su aserto, no es posible aprovecharse de un error

completamente extraño a la situación que eventualmente le generaría el derecho, para fundamentarlo. CONCEPTO Esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los razonamientos expuestos en este concepto, le solicita respetuosamente al CE, Sección 2ª, Subsecc. “B”, que CONFIRME la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones del libelo. De los Señores Consejeros,

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada Procuraduría 3ª Delegada Ante el Consejo de Estado Contencioso subjetivo de Jorge Eliécer Cuervo Vs. Mindefensa Exp. 25000-2342000201200094 00 (R. I: 3730/13) SIAF: 2014 - 321930 ante el Consejo de Estado

CGS / MDC