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Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM.P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Ref. Casación interpuesta por la Procuradora 69 Judicial

Penal II de Cali, DENTRO DEL PROCESO SEGUIDO

CONTRA EUSEBIO ZUÑIGA ESPINOSA, POR

SECUESTRO EXTORSIVO.

Rdo. Nº: 21.347.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 29 de abril de 2003, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la sentencia anticipada dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de esa ciudad, que declaró responsable a EUSEBIO ZUÑIGA ESPINOSA, del delito de secuestro extorsivo agravado, imponiéndole, como pena principal, diecisiete (17) años, cinco (5) meses de prisión.

1. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE El Tribunal resume los hechos así: “El 15 de octubre de 1988, a eso de las diez de la noche, el aquí procesado EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA, en compañía de cuatro sujetos encapuchados y portando armas de fuego, penetraron a la finca denominada Altamira, Corregimiento El Saladito, Jurisdicción del Municipio de Cali, y secuestraron a la menor JOHANA MASSO RAFAL, por cuya liberación exigieron la suma de sesenta millones de pesos.

El 20 del mismo mes y año, cuando se encontraba haciendo una llamada a los

familiares de la menor secuestrada, fue aprehendido por las autoridades el sujeto

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EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA JAIRO MORENO ROJAS quien, no sólo dio a conocer el lugar en el que se encontraba la menor, lográndose su rescate, sino que suministró el nombre, la dirección y todos los datos que sirvieron de base para la captura del aquí implicado”. En declaración rendida el 3 de mayo de 1.995, con el fin de lograr beneficios punitivos, Moreno Rojas manifestó a la fiscalía que la persona que se había fugado de la casa donde tenían secuestrada a la niña era Eusebio Zúñiga, proporcionando datos para su ubicación. Practicadas diversas pruebas, el 21 de octubre de 1.996 la Fiscalía Regional Delegada ante el GAULA de Popayán, profirió resolución de apertura de investigación, ordenando la captura de Zúñiga para su vinculación procesal. Luego de los trámites de rigor, el 3 de enero de 1.997, la Fiscalía declaró persona ausente a Eusebio Zúñiga Espinosa y el 18 de marzo siguiente le resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, por secuestro extorsivo. Reasignadas las diligencias, el 10 de agosto de 2.001, la Fiscalía Séptima Especializada de Cali, al calificar la investigación profirió resolución de acusación contra el procesado Eusebio Zúñiga Espinosa, que había sido capturado el 16 diciembre de 2.000, por el delito de secuestro extorsivo agravado. Decisión

confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en providencia del 19 de febrero de 2.002. En la etapa del juicio, el procesado se acogió a sentencia anticipada, de conformidad con el art. 40 del C. de P. Penal. El 26 de diciembre de 2.002, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cali dictó sentencia anticipada, cuyo principal resultado ya reseñamos inicialmente. Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Cali, en sentencia contra la cual la agente del Ministerio Público recurre en casación.

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2. LA DEMANDA Con base en la Causal Primera de casación, se acusa la violación directa de una norma de derecho sustancial, consistente en falta de aplicación de los arts. 268 y 270 de la Ley 100 de 1.988, vigente para el delito de secuestro extorsivo para la época de los hechos imputados al procesado (oct. 15 de 1.988), y aplicación indebida del art. 22 Decreto 180 de 1.988 (Estatuto para la defensa de la Democracia) y la agravante contenida en el art. 23 literal f) ibídem.

Comoquiera que este planteamiento fue el sustento de la apelación del fallo de primera instancia, por parte del Ministerio Público, el Tribunal respondió que para el 15 de octubre de 1.988 estaba vigente el Estatuto para la defensa de la democracia, el cual entró a regir el 27 de enero de ese año y en su art. 52, dispuso

que tal norma se aplica a los delitos cometidos desde su vigencia y suspende las disposiciones que le sean contrarias. El Tribunal consideró que, por tanto, el art. 268 del C. Penal de 1980, que consagraba el secuestro extorsivo quedó contenido en los arts. 22 y 23 f) de dicha legislación de excepción. La Corte precisó que la posibilidad de adecuar un comportamiento en uno de los tipos descritos en el Decreto 180, cuando también cabía en un tipo ordinario del código penal, surge de la relación directa o indirecta con los propósitos para los que fue expedida la legislación excepcional, interpretación que se reiteró en vigencia del citado decreto y con posterioridad, admitiendo la coexistencia de normas ordinarias y excepcionales referidas a la misma conducta, dependiendo su aplicación de si se afectaba o no el orden público. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte -cita para el efecto los fallos de Noviembre 19 de 1.992, M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas y Septiembre 12 de 2.002-, fue a partir del Decreto 2790 de 1.990, que empezó a regir el 16 de enero de 1.991, que su art. 6° subrogó el art. 268 del Decreto Ley 100 de 1.980, sin embargo a esa fecha coexistía la legislación de excepción, o sea el Decreto 180/88. Una vez el Decreto 2790 de 1.990 fue convertido en legislación

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EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA permanente por el art. 11 del Decreto 2266 de 1.991, se unificó la interpretación sobre los distintos tipos penales que coexistían, pues este último decreto

desconectó las causas originaron el estado de sitio que orientaban la interpretación del Decreto 180 de 1.988. Los hechos aquí investigados ocurrieron entre el 15 de octubre de 1.988 y el 22 del mismo mes y año, en que fue rescatada la menor, resultando claro que en esa época coexistían el secuestro extorsivo con fines terroristas, contemplado en el Decreto 180 de 1.988, pues tan solo a partir del 16 de enero de 1.991 se consideró derogado el art. 268 del C. Penal. La libelista solicita casar el fallo de segunda instancia y en su lugar redosificar la pena impuesta al procesado Zúñiga Espinosa, de cuerdo con los arts. 268 y 270 del Decreto Ley 100 de 1.980.

3. EL CONCEPTO Cargo Único En opinión de esta representación del Ministerio Público, le asiste razón a la demandante al plantear la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los arts. 268 y 270 del Decreto Ley 100 de 1.980, y la aplicación indebida de los arts. 22 y 23 literal f) del Decreto 180 de 1.988. 3.1. El tema central objeto de controversia a través del presente recurso extraordinario ya ha sido abordado y resuelto por la Corte, entre otros, en los fallos que a continuación se traen a colación por su claridad y pertinencia.

En sentencia del 26 de octubre de 1.999, con ponencia del Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar (reiterada en sentencia del 21 de febrero de 2.000, M. P. Dr. Jorge

Aníbal Gómez Gallego), la Corte dijo:

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EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA “Es cierto que el decreto 180 de 1.988, dictado por el Presidente de la República en desarrollo del decreto 1038 de 1.984, mediante el cual se declaró turbado el orden público y en estado de sitio todo el territorio nacional, tuvo como propósito enfrentar la situación de violencia generalizada que atravesaba el país y de ataques premeditados a las instituciones democráticas a través del auge de acciones terroristas de la delincuencia organizada. “Y resulta claro en tal medida que la viabilidad de adecuar una conducta a uno de los tipos descritos en el decreto 180, cuando también cabía en un tipo ordinario del Código Penal, surgía de la relación directa o indirecta con los propósitos para los cuales fue expedida la legislación excepcional. Fue esta la consideración que llevó a concluir, en varios casos, que coexistían normas ordinarias y excepcionales referidas en principio a la misma conducta y que la aplicación de una y otra, con las consecuencias obvias a nivel de competencia y procedimiento, dependía de si afectaba o no el orden público que se buscaba restablecer”. (Subrayas fuera de texto). Posteriormente, en sentencia del 15 de febrero de 2.001, con ponencia del Dr. Jorge Córdoba Poveda, la Corte reafirmó la existencia del paralelismo normativo referido a ciertas y específicas conductas, aclarando que el mismo culminó con la entrada en vigencia del Decreto 2790 de 1.990, al respecto señaló:

“(…) como lo ha reiterado la Sala, es verdad que con anterioridad a la vigencia del Decreto 2790 de 1.990, existió una legislación paralela con relación a varios punibles como el homicidio, las lesiones personales, el concierto para delinquir, la tortura, la extorsión y el secuestro, entre otros: la ordinaria y la excepcional, siendo aplicable ésta en aquellos eventos en que se actuaba con fines terroristas, o de perturbar el orden público o, en general, desestabilizadores de las instituciones democráticas; y la segunda, cuando no estaban presentes tales propósitos”. Continuando con la sentencia citada, luego de plasmar el contenido de los arts. 22 y 23 del Decreto 180 de 1.988, así como el 268 y 270 del C. Penal de 1.980, reitera la Corte que ese paralelismo fue superado con por el Decreto 2790 de

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EUSEBIO ZÚÑIGA ESPINOSA 1.990, que entró a regir el 16 de enero de 1.991, que en su art. 6° adoptó el contenido del art. 268 del C. Penal. Como los hechos investigados en este plenario ocurrieron el 15 de octubre de 1.988, época de plena coexistencia del C. Penal y el Decreto 180 de 1.988, se hace necesario acudir a la motivación que llevó a los delincuentes a cometer el secuestro de la menor Johana Masso Rafal, para determinar la normatividad a aplicar. La investigación da cuenta que los secuestradores realizaron el plagio de la menor con el propósito de obtener sesenta millones de pesos, cifra que

solicitaron a cambio de su liberación. Así las cosas, resulta claro que la conducta delictiva debía adecuarse al contenido de los artículos 268 y 270 del C. Penal, por tratarse de un secuestro extorsivo que sólo lo motivó la obtención de un provecho económico. En modo alguno la conducta contra la libertad individual se realizó con propósito terrorista, en sujeto pasivo calificado, o con el ánimo de afectar la estabilidad social y el orden jurídico, eventualidades estas que habrían obligado su adecuación en la normatividad de excepción. El análisis del Tribunal se concentra básicamente en que los arts. 22 y 23 lit. f) del Decreto 180 de 1.988 recogieron el art. 268 del C. Penal de 1.980; que no está de acuerdo con el argumento de la coexistencia normativa, pues es contradictorio y estima imposible que una misma situación pueda presentar regulación diversa; que el bien jurídico de la libertad individual también está protegido en el Estatuto para la Defensa de la Democracia y que el recuento que el apelante hace de la variación que ha sufrido la sanción del secuestro, no apoya su tesis. Como puede verse, adolece de un análisis histórico relativo a la génesis y justificación de la legislación de excepción, el cual permite entender la razón de ser de la misma, así como su ámbito de aplicación, y por el contrario descalifica el que hiciera la apelante, sin ninguna justificación. Además, ignora por completo los lineamientos jurisprudenciales que sobre el tema ha trazado la Corte, sin que su

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argumentación pueda estructurar un estudio serio que fundamente su postura jurídica. En conclusión, acierta la casacionista al plantear la configuración de la coexistencia temporal de normas que desde perspectivas distintas regulaban idénticos comportamientos, entre ellos, el secuestro, dependiendo de si se trataba de comportamientos que afectaban el orden público o, si por el contrario eran casos de lo que la Corte denominó criminalidad convencional (Sent. Ago. 22/90.

M. P. Dr. Edgar Saavedra Rojas). Y también resulta acertado el ataque al señalar que el sentenciador se equivocó al aplicarle la regulación legal de excepción prevista para delitos que afectaban el orden público a un delito ordinario de secuestro extorsivo que debía ser penado de acuerdo con las previsiones de los arts. 268 y 270 del Decreto Ley de 1.980.

Por lo anterior, el cargo debe prosperar.

4. PETICIÓN Como corolario de lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, CASAR la sentencia impugnada y en fallo de reemplazo proceder a darle aplicación a los arts. 268 y 270 del C.

Penal vigente para la época de los hechos y redosificar la pena de acuerdo con los mismos. Atentamente,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D. C., 21 de febrero de 2.005 Exp. Nº 174-03 MLZA/jgb