PGN - TIPICIDAD - Definición doctrinal

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 142-32227

Disciplinado: Jorge Tovar Rivera Cargo y entidad: Profesional Especializado Código 335 Grado 17, Departamento Administrativo del Medio Ambiente-DamaQuejoso: De oficio (Informe De Servidor Público) Fecha queja: Octubre 06 de 1999.

Fecha hechos: Octubre 01 de 1999

Asunto: Solicitar dinero a gerente de empresa particular a cambio de elaborar informe favorable a la empresa, lo cual fue filmado en cinta de video.

Bogotá, DC 12 de mayo de 2003 Procede el Despacho, en ejercicio de la competencia atribuida por el Decreto 262 de 2000, articulo 25 numeral 4 y la Resolución 017 de 04 de marzo del mismo año articulo 19 Inciso tercero de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 200 de 1995, artículos 102 y 104 (vigente para la época de los hechos), y en cumplimiento del articulo 223 de la Transitoriedad de la Ley 734 de 2002, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Señorita GINA MARÍA RODRÍGUEZ RUIZ, miembro del consultorio jurídico de la Universidad Externado de Colombia, apoderada de oficio del disciplinado, contra la Resolución de diciembre 13 de 2002, mediante la cual la Procuradora Primera Distrital de Bogotá, sancionó al Señor JORGE TOVAR RIVERA con destitución del cargo dentro del expediente radicado bajo el No. 142-32227.

HECHOS

Mediante oficio recibido en la Procuraduría el 6 de octubre de 1999, el Doctor MANUEL FELIPE OLIVERA ÁNGEL, Director del Departamento Administrativo del Medio Ambiente-DAMA-solicitó adelantar Investigación por cuanto el Señor JORGE TOVAR RIVERA, Profesional Especializado al servicio del DAMA, fue sorprendido en flagrancia cuando solicitaban dinero a un particular, hecho que quedó filmado en un video. SÍNTESIS DE LA INVESTIGACIÓN Mediante auto de 12 de noviembre de 1999 (fl. 8), la Procuradora Primera Distrital de Bogotá, dispuso indagación preliminar. El 29 de mayo de 2001, mediante auto que obra a folios 84 y siguientes, se ordenó Investigación disciplinaria contra el Señor JORGE TOVAR RIVERA, a quien se le formuló auto de cargos el 05 de septiembre de 2002 (fls. 97 y ss) atribuyéndole como presuntamente Irregular la siguiente conducta: “Haber solicitado de manera directa y personal al Señor FABIO MONTERO URIBE, Gerente de la Empresa de Pollo Procesur, la suma de quinientos mil pesos ($500.000,00) para colaborarle con un informe favorable y así evitar que le sellaran el establecimiento comercial. Para el día 01 de octubre de 1999, en ejercicio de sus funciones públicas relacionadas con el trámite de un asunto relacionado con la medición de ruidos, se hizo acompañar del Señor MAURICIO REYES LÓPEZ, a quien mediante engaño y antes de cumplir su gestión oficial, bajo el argumento de que debía entregar un

informe se desplazó a la empresa en cita, para entregar el borrador de un informe técnico que favorecía a la Procesur, establecimiento contra el que el DAMA seguía un proceso administrativo por contaminación por vertimiento de aguas residuales. “El día en mención, previo operativo planificado y realizado por la División de Inteligencia Policial de la Policía Metropolitana de Santafé de Bogotá, siendo las diez y treinta (10:30) de la mañana fue sorprendido cuando abandonaba la gerencia de empresa con un sobre que contenía la suma de ciento sesenta y cuatro mil pesos ($164.000.oo), suma que hacía parte de los quinientos mil pesos exigidos por el Informe oficial favorable prometido...”. DESCARGOS Ante la imposibilidad de notificar personalmente al disciplinado, se le notificó por Edicto y se le designó apoderada de oficio, quien mediante escrito visible a folios 109 y siguientes, expresó lo siguiente: -No es pretensión de la defensa que se exonere al implicado por cuanto la comisión de la falta es evidente, no obstante considera sobre el caso, que se revalúe la calificación de la conducta Investigada. -Considera que la conducta desplegada por este no encuadra en el indebido provecho patrimonial y por ello no puede calificarse como gravísima ya que no obtuvo el Incremento patrimonial, porque el dinero que recibió no entró a su patrimonio. Estima que por lo anterior la falta debe calificarse como leve, además por cuanto no se perturbó el servicio ni se causó perjuicio a la entidad a la que pertenecía, ya que las autoridades intervinieron oportunamente. Agrega que tampoco hubo

desconsideración con los administrados, tampoco cuenta con antecedentes disciplinarios, ni prueba de conducta reiterada. A su favor señala el buen desempeño profesional ya que fue calificado satisfactoriamente y ascendido. También confesó su falta ante la Justicia Penal. DECISIÓN DE INSTANCIA Inicialmente señala el aquo, después de citar la responsabilidad contemplada por, el articulo 60, de la Constitución Política, concluyendo que el hecho puntualmente irregular, debe presentarse con ocasión o en ejercicio de las funciones o del servicio y que la acción u omisión sean determinantes o concurrentes al hecho Irregular. Analizado el cargo, encuentra el aquo tipificada de manera clara la irregularidad Imputada. Se refiere además a la culpabilidad del implicado y señala el contenido de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. Encuentra de otra parte, que no aparecen causales de justificación o de ausencia de responsabilidad y como consecuencia procede la sanción disciplinaria, imponiéndole consecuencialmente la destitución del cargo. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN El 24 de enero de 2003, la apoderada de oficio del disciplinado sustenta el recurso de apelación impetrado contra la decisión de primera instancia, argumentando lo siguiente: - La conducta desplegada por su representado debe ser calificada no como gravísima sino como grave, de acuerdo a los parámetros del articulo 27 de la ley 200 de 1995. - No se dio en el presente caso perturbación del servicio ni perjuicio “…gracias a la efectiva y oportuna actuación de las autoridades...”. Igualmente su defendido no

"recibió el dinero que le había sido prometido...”ni el Gerente de la empresa recibió el certificado que habría hecho omitir por parte de la autoridad ambiental un hecho cuya regulación, manejo y control, se encuentra dentro de sus funciones...” Por lo anterior aclara que no se vio vulnerado el elemento determinante en el numeral 3 del artículo 27 de la ley 200 de 1995. - Hace énfasis en que la conducta no fue reiterada, por tratarse de un caso aislado (art. 27 numeral 5 Ley 200 de 1995) y agrega que tampoco puede hablarse de jerarquía ya que su cargo, a pesar de ser profesional no puede considerarse como de alta jerarquía. - Niega que la conducta haya producido efectos, además resalta que fue el mismo disciplinado el que, dentro del proceso penal confesó la falta, por lo cual debe concluirse el deseo de colaboración buscando resarcir el daño “...que causó con su conducta...”. - Reitera que la conducta debe ser tenida como grave y no gravísima. Solicita se revoque el fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Entre las pruebas allegadas y practicadas en las presentes diligencias aparecen entre otras las siguientes: - Informe del Jefe de la Sección Asuntos Internos de la Policía Metropolitana Santa fe de Bogotá, División de Inteligencia Policial, en el que relata la detención de dos funcionarios del DAMA en operativo efectuado por solicitud del Señor FABIO MONTERO URIBE Gerente de la empresa de pollos Procesur. - Fotocopia de la Resolución No. 0662 de 2000, mediante la cual el Director del

Departamento Técnico-Administrativo del Medio Ambiente-DAMA-retira del servicio al Señor JORGE TOVAR RIVERA, teniendo en cuenta que el Juzgado 49 Penal del Circuito, lo condenó a la pena principal de 32 meses de prisión y multa por el equivalente a 33 salarios mínimos legales mensuales y a pena accesoria de Interdicción de derechos y funciones por un período igual, como autor responsable del delito de concusión. (fl. 37) - Fotocopia del fallo del Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, fechado el 15 de diciembre de 1999, mediante el cual impuso las sanciones antes descritas al aquí disciplinado. - Declaración de la Señora ANA MARÍA VERANO profesional universitaria de la Unidad Legal Ambiental del DAMA, quien relata que el día de los hechos, el disciplinado le expresó que necesitaba al Señor MAURICIO REYES, funcionario de esa dependencia, para que lo acompañara en un operativo de contaminación auditiva con el fin de resolver una tutela. Aclara que ella no es ni ha sido su jefe inmediato, no obstante lo consideró importante y por ello le manifestó que no habría ningún problema. El Señor JORGE TOVAR le expresó que regresarían aproximadamente al medio día. Pese a ello, a las 4:30 de la tarde no habían regresado. Posteriormente se enteró que estaban detenidos. (fls. 70 y 71). Inicialmente se debe tener en cuenta que el implicado, a pesar de los requerimientos de la Procuraduría no se hizo presente en ningún momento procesal para responder por los hechos presuntamente irregulares, por lo cual se le designó defensora de

oficio. Ahora bien, todas las pruebas demuestran que el día 10 de octubre de 1999, fueron detenidos los señores JORGE TOVAR RIVERA y MAURICIO REYES LÓPEZ, funcionarios del DAMA, a los que se capturaron por funcionarios de la Policía Metropolitana de Bogotá en la empresa de pollos Procesur, en el momento en que el señor TOVAR recibía de su gerente un sobre que contenía la suma de ($164.000.oo) como parte de pago de $500.000.oo que le había solicitado TOVAR RIVERA al Señor FABIO MONTERO URIBE, Gerente de la misma, a fin de pasar por alto anomalías que presentaba la empresa. Obra además en las diligencias, video filmado con ocasión del operativo efectuado por las autoridades respectivas, en el que aparecen demostrados los hechos. El Señor MAURICIO REYES demostró suficientemente su inocencia por lo que se revocó a su favor la medida de aseguramiento y se precluyó la investigación. Al respecto señala el Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá en fallo proferido el 15 de diciembre de 1999 (fls. 44 y ss): “..En efecto el oficial de la Policía Nacional...manifiesta que fue comisionado para colaborar con el DAMA, cuyo Gerente le indicó que se estaban presentando algunas arbitrariedades por parte de sus funcionarios, entre ellas que en agosto recibió una llamada telefónica de FABIO MONTERO (Gerente de Procesur), en la que le comunicaba sobre el señalamiento equivocado que se le había hecho a su compañía

y días después le dice que unos funcionarios de la misma entidad habían ido a manifestarte que faltaba otra documentación y que ellos podrían agilizar el trámite a cambio de un dinero por lo que se presentó a Procesur el día primero de octubre y procedieron a montar un operativo capturando a los funcionarios cuando salían del lugar y el sindicado llevaba una bolsa de dinero..." (fl. 46). Agrega el Juzgado, que el Señor TOVAR RIVERA aceptó en forma libre y voluntaria los cargos por el delito de concusión que le hiciera la Fiscalía. Tanto en el escrito de descargos como en el de apelación, la apoderada de oficio del implicado ha alegado que la falta no puede calificarse como gravísima, ya que su defendido no recibió efectivamente el dinero, ni el Gerente de la empresa recibió el documento prometido, no obstante, si bien es cierto el implicado no usufructuó el dinero, (si lo tenia en su poder) y si lo recibió efectivamente, siéndole decomisado posteriormente por las autoridades cuando ya lo tenía en su poder, por lo cual no puede aceptarse tal afirmación. Argumenta además la defensora, que estudiados los diferentes aspectos señalados en el articulo 27 Ibídem para determinar la gravedad o levedad de la falta, no encuentra que la conducta haya sido reiterada, ni que hubiera perturbado el servicio, ni su cargo era de “alta jerarquía”". Pese a lo anterior, se debe tener en cuenta que no se requiere que todas y cada una de las circunstancias antes descritas sean aplicables a cada caso para considerar la conducta como gravísima, ya que allí

además se señalan otros criterios como son el grado de culpabilidad, la falta de consideración para los administrados y la naturaleza y efectos de la falta, las modalidades y circunstancias del hecho, los motivos determinantes, que en el caso que nos ocupa, no fueron otros que el propio Interés de obtener dinero fácil y en forma irregular como quedó demostrado en el expediente. Se concluye entonces de las pruebas allegadas, que el Señor TOVAR RIVERA, valiéndose del cargo que desempeñaba en el DAMA y de las funciones que le correspondía desarrollar, utilizó el cargo para solicitar dinero al Gerente de Procesur con la promesa de expedir un informe favorable a la empresa, hecho que además fue libremente aceptado ante la Fiscalía por el implicado, circunstancia que no permite la existencia de duda alguna respecto a su comisión, por lo cual analizaremos los siguientes aspectos relacionados con su conducta: TIPICIDAD Se denomina tipicidad al hecho consistente en que la conducta esté descrita en alguna norma. La tipicidad “…es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley,.." (LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA). En el caso que nos ocupa, se observa que se le citaron en el auto acusatorio, como presuntamente violadas entre otras, las siguientes disposiciones legales: aArticulo 25 numeral 1 de la ley 200 de 1995: “…Faltas Gravísimas. Se consideran faltas gravísimas: 1Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones...". Esta suficientemente probado, como ya se dijo, que el implicado, en el ejercicio de

sus funciones y para lograr la emisión de un acto oficial, a favor de la empresa Procesur, solicitó una suma de dinero a la empresa. Igualmente, que parte de la misma le fue entregada. Otra cosa es que no la haya podido disfrutar, por cuanto las autoridades respectivas, al estar informadas de los hechos por la víctima (gerente de la empresa), realizaron el decomiso del sobre respectivo que contenía un abono a la misma. bConstitución Política de Colombia, artículo 6, dispone que los particulares solamente son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y la ley y que, los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Ahora bien, cuando se trata de la responsabilidad, se hace referencia constante a otro concepto diferente que es el poder. El equilibrio entre el poder y la responsabilidad es típico de regímenes libres, modernos y democráticos en los que se consigna una situación caracterizada por una continua correspondencia entre quien ejerce la autoridad y quien debe obedecerla. Pero estas son ejercidas dentro de los límites de la ley y si cada violación a estos límites se comprueba, ello implica una sanción jurídica u otras consecuencias para quien la lleva a efecto. El poder como tal, es en su plenitud, absoluto, irresistible e irresponsable. Cuando se comienza a limitar el poder, ya no es absoluto sino limitado, ya no es irresistible sino que otros poderes que concurren con él pueden bloquear sus manifestaciones más decisivas. Tampoco es irresponsable, por que existen una serie de limitantes y controles cuando se trata de ejercicio ilegal o injusto, que constituye garantía de que

las limitaciones sean respetadas, así como el derecho de los demás. De todo lo anterior se colige claramente que la conducta que se probó es típica, ya que se encuentra elevada a irregularidad disciplinaria por el artículo 25 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, norma citada en el auto de cargos. ANTIJURIDICIDAD Se denomina antijuridicidad, la producción de una contradicción entre la conducta asumida, expresada en una acción u omisión, y lo establecido en la norma constitucional, legal, reglamentaria o en el manual de procedimientos. A este aspecto se le denomina antijuridicidad; antijurídico es sinónimo de ilícito, de contrario a lo prescrito en una norma. El fundamento de la irregularidad, estriba en lesionar, disminuir o poner en peligro un interés jurídicamente tutelado, que pertenece a la comunidad en general o al sujeto pasivo del hecho, en particular o a ambas partes. Así las cosas, tenemos que la conducta del implicado fue a todas luces antijurídica, ya que se realizó en contravía de normas legales y constitucionales, como antes se anotó, en contra de los derechos y garantías del sujeto pasivo de la acción, así como de la misma sociedad, que debe exigir que los servidores públicos tengamos una conducta Intachable y respetuosa de los derechos de los demás ya que debemos, de una parte, dar ejemplo, y de otra, garantizar que nuestra función sea transparente e intachable. Tenemos entonces como conclusión, que la conducta del investigado fue antijurídica, puesto que se realizó en contravía de claras disposiciones constitucionales y legales,

y con violación de los derechos del sujeto pasivo y de la misma sociedad, y por lo tanto, lo hace acreedor a sanción. CULPABILIDAD Para el tratadista BERNARDO GAITÁN MAHECHA, por culpabilidad entendemos el juicio de reproche respecto de una conducta humana. Ese juicio consiste esencialmente, en valorar las condiciones subjetivas del autor en el momento de obrar, supuesta su capacidad de entender y de querer. Cuando el sujeto ha obrado de modo que su voluntad consciente ha estado dirigida a la producción del resultado antijurídico, decimos que ese sujeto es culpable a titulo de dolo; cuando el resultado antijurídico ha sido el producto de la imprevisión, por no haberlo previsto el sujeto estando en capacidad de preverlo, o la imprevisibilidad por haber previsto el resultado pero haber creído que no se produciría, decimos que hay culpabilidad a titulo de culpa.” De otra parte, el mismo tratadista ha definido el dolo como "Ia voluntad consciente dirigida a la producción de un resultado que se conoce como antijurídico, definición que explica así: "...En primer término exigimos la voluntad, porque sin esta no hay delito; los actos involuntarios no son punibles. En segundo lugar, que esa voluntad sea consciente, porque en estado de inconsciencia no obra la voluntad. En tercer lugar que la voluntad sea dirigida, o, lo que es lo mismo, sea libre, porque una voluntad coaccionada o amenazada no origina delito. En cuarto lugar se exige la representación de un resultado, porque lo irreal no puede ser motivo de delito. Y en quinto lugar que haya conocimiento de la ilicitud".

Se deduce de los hechos comprobados que, el Señor JORGE TOVAR RIVERA tuvo toda la intención y por ende, solicitó dinero al gerente de la empresa tantas veces mencionada, a cambio de producir un infame que la favoreciera. Lógicamente era consciente de la ilicitud de su conducta, pues como servidor público y más como profesional, debía conocer hasta donde abarcaban sus funciones y cuáles limitantes tenía; entonces sabía suficientemente la ilicitud de su acto y tan es así, que finalmente la aceptó ante la Fiscalía. Tuvo libertad suficiente para elegir la conducta a seguir y, aún conociendo que el pedir el dinero a la empresa era además de irregular, ilícito, lo efectuó. No puede considerarse que tal acto no fuera premeditado, ya que había realizado vanas visitas a la empresa con los mismos propósitos. Y, después de adelantar todas las acciones en busca del resultado ya conocido, recibió parte del dinero por él solicitado, que le fue decomisado por las autoridades en un operativo que además aparece filmado por la misma policía y que obra como prueba en el expediente. Así las cosas, encuentra la Delegada que el implicado sI incurrió en la conducta atribuida en el auto de cargos, violando las normas señaladas en el mismo y por lo tanto se le debe Imponer sanción de carácter disciplinario ejemplarizante, teniendo en cuenta el mal ejemplo que con ella presentó ante sus mismos compañeros de labores y mas grave aún, ante la sociedad que está luchando por contrarrestar la corrupción administrativa de los servidores públicos, que casos como este presentan, y por lo tanto, se procederá a confirmar la decisión de primera instancia, mediante la

cual se le impuso destitución del cargo. En virtud de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, RESUELVE PRIMERO: Confirmar lo decidido por la Procuradora Primera Distrital de Bogotá mediante fallo de primera Instancia de diciembre 13 de 2002, mediante el cual, sancionó con destitución del cargo al Señor JORGE TOVAR RIVERA, Identificado con la CC. 79'127.192 de Bogotá en su condición de Profesional Especializado, Código 335 Grado 17, adscrito al DAMA, por encontrarlo responsable de la conducta atribuida en el auto acusatorio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Notificar por la oficina de origen, esta decisión al Señor JORGE TOVAR RIVERO y/o a su apoderada, de conformidad con lo previsto en el articulo 101 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra ella no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

TERCERO: Comunicar esta decisión al Señor Director del Departamento Administrativo del Medio Ambiente DAMA para los fines previstos en el artículo 94 de la Ley 200 de 1995.

CUARTO: Cumplido lo anterior, el mismo Despacho remitirá copia de los fallos de primera y segunda Instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, con las respectivas constancias de notificación y ejecutoria.

Oportunamente se archivará el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA Procurador delegado Primero Vigilancia administrativa CAAM/mrdeb Exp. 142-32227 janeth