PGN - TIPICIDAD - Definición legal

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 065-828/99

Implicado: Juvencio Ezequiel Álvarez Pérez

Cargo: Alcalde Municipal de Puerto Rondón (Arauca)

Quejoso: Ana Emma Mojica García-Intendente Regional de

Arauca, Superintendente de Servicios Públicos

Fecha hechos: Junio De 1999

Fecha queja: 06-09-99

Asunto: No adoptar medidas para optimizar el servicio de agua potable en Puerto Rondón-Arauca

Bogotá, DC 12 de agosto de 2003 Procedentes de la Procuraduría Regional de Arauca llegan las presentes diligencias radicadas bajo el No 065-828/99, a fin de que se decida el recurso de apelación contra la resolución calendada el 30 de mayo de 2003, por medio de la cual sancionó a JUVENCIO EZEQUIEL ÁLVAREZ PÉREZ, en su condición de Alcalde Municipal de Puerto Rondón (Arauca), con multa de veinte (20) días de salario. HECHOS La presente investigación disciplinaria se originó con fundamento en la queja formulada por la señora ANA EMMA MOJICA GARCÍA, en su condición de Intendente Regional de Arauca, Superintendencia de Servicios Públicos, donde señala que en estudio realizado por el Instituto Departamental de Salud., DESA, sobre la calidad del agua en los municipios del Departamento de Arauca, se estableció que el agua que surte a los habitantes del municipio de Puerto Rondón no es apta para el consumo humano. De igual manera en el análisis físico-químico,

se afirma que es rechazada por el color, turbiedad, contenido de hierro y Ph. CARGOS (102-113) Se formularon cargos mediante auto de 11 de febrero de 2003 que se concretaron de la siguiente forma:

1. No haber adoptado en forma oportuna las medidas para el saneamiento del agua para consumo humano, a pesar de haber sido advertido de ello a través del informe que se le envío por parte de la Superintendente de Servicios Públicos en el mes de enero de 1999 y reiterado en el mes de agosto de 1999.

Como normas presuntamente infringidas se le citaron: La Constitución Política de Colombia en sus artículos 6, 315 numeral 3 y 366 ibídem, la Ley 142 de 1994 en sus artículos 2 numeral 2 en concordancia con los artículos 6 y 15 Ejusdem, y, el Decreto 475 de 1995 artículos 3 y 4. Con referencia a las normas disciplinarias se citó el artículo 40 de la Ley 200 de 1995, en sus numerales 1 y 2. DESCARGOS (fl. 149) El Encartado dio respuesta en los siguientes términos:

1. Desde la existencia del Municipio no había tratamiento de aguas para el consumo humano, señalando que las anteriores administraciones no se preocuparon por esta situación. Que durante su administración después de rehabilitar el sistema en su totalidad, con trabajos de ingeniería durante el año 99 y parte del 2000, se logró poner en servicio un patrón de tratamiento logrando una total mejoría en el agua para consumo.

2. Que fue de su preocupación colocar agua de buena calidad, pero que desafortunadamente los antecedentes que presentaba el sistema y estructura del

acueducto eran de deterioro avanzado, tal como se afirma por el Ingeniero ENRIQUE VELANDÍA, persona que contrató para adelantar las obras de ingeniería civil necesarias.

3. Que se desarrollaron las siguientes actividades durante al año 1999 y comienzos de 2000: Limpieza general del área de planta, movimiento de tierras, construcción del canal de drenaje, modificación del sistema de llegada de agua a la planta, corrección de la cámara de acceso, se construyó un vertedero, se ampliaron las casetas de dosificación y de máquinas y se instalaron los equipos necesarios como electrobombas, dosificadores de cloro y cal, se realizaron instalaciones eléctricas e hidráulicas en la caseta de dosificación, se modificó el sistema de compuertas en el reactor de mezcla lenta, construcción del piso del reactor de sedimentación y pañete, reconstrucción de los vertederos de control del reactor de sedimentación, reparación del reactor de filtración y la cámara común de la planta, montaje de poste para el alumbrado de los exteriores de la planta de tratamiento y laboratorio, organización del laboratorio con la participación de la Ingeniera BELCY NUÑEZ funcionaria de IDESA, recolección y adquisición de material para cargar filtros, instalación de equipos para percloración, poscloración y aplicación de cal, reparación y adecuación de las instalaciones del laboratorio, construcción del tanque de lodos y los desagües de la planta, adecuación del local para bodega, reparación, limpieza y desinfección del tanque de almacenamiento, limpieza y desinfección de la tubería principal de conducción y trabajos de electrificación en

todas las instalaciones. Para iniciar con el tratamiento del agua era imprescindible adelantar los trabajos antes descritos, lo que demuestra el interés y atención a los requerimientos y que una vez finalizó el proceso de construcción se contrató al Ingeniero Químico

ÁLVARO JOSÉ GENE.

Que no se puede hablar de omisión, respecto al cumplimiento del artículo 3 del Decreto 475 de 1995, toda vez que existió una dinámica de trabajo con el fin de solucionar la problemática de mala calidad del agua, pues el sistema estaba totalmente deteriorado incluida la tubería principal, siendo necesario su destaponamiento. Finalmente solicitó la practica de las siguientes pruebas: Testimonios de ELSY CARMEN TORREALBA, ALFONSO ALVARADO PACHECO, JAIME VALERO MELO, LUZ MARINA BERNAL de GALLARDO y RUBÉN HERNÁNDEZ; así mismo aportó informe de ingeniería sin fecha sobre la recuperación de la estructura de la planta, para demostrar como eran las condiciones de la infraestructura y por lo cual debían realizarse trabajos de reconstrucción (fls. 152 a 157); informe de 5 de agosto de 1999 suscrito por ENRIQUE VELANDÍA ARÉVALO dirigido al encartado acerca de las labores realizadas en la planta de agua para su tratamiento así como el 2 estado en que se encontraron las instalaciones (fls. 159-166); escrito dirigido al doctor JUVENCIO ÁLVAREZ con fecha octubre 03 de 1999, suscrito por ENRIQUE VELANDÍA, Ingeniero Asesor, a través del cual le informa acerca de las labores realizadas en la rehabilitación de las estructuras de la planta de tratamiento, como

limpieza, movimiento de tierras, medición, etc., con el fin de cumplir con el tratamiento de la planta de agua para consumo humano (167 a 174); contrato de prestación de servicios a nombre de ÁLVARO JOSÉ GENE CASTILLO con fecha 12 de abril de 2000, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios profesionales al Municipio de Puerto Rondón como Ingeniero Químico en la planta de tratamiento y su duración de dos (2) meses (fls. 176-177); Fotocopias de análisis de laboratorio acerca del agua de Puerto Rondón, con fecha noviembre 15 de 2000, octubre 23 y 24 de 2000 y 24 de julio de 2000 (fls. 179 a 182); álbum fotográfico donde se pretende demostrar los trabajos realizados para la reparación de la planta de tratamiento de mayo de 2000, en siete (7) ejemplares. LA DECISIÓN DE INSTANCIA El aquo sustentó la decisión señalando que para la época de la investigación, año 1999, el alcalde fue informado formalmente acerca de los estudios, investigaciones y resultados efectuados por técnicos especializados acerca del estado en que se prestaba el servicio de agua para el consumo de la población rondoneña, los cuales eran alarmantes e indicaban el peligro en que la población se encontraba a causa de continuar utilizando tan preciado liquido en esta anormal condición. Esta información la recibió el burgomaestre desde enero del mismo año 1999 la cual fue reiterada en agosto del mismo año por parte de la Superintendente de Servicios Públicos, en la cual advertía su omisión acerca de la gravedad del asunto por no

adoptar medidas eficaces para frenar el consumo de agua considerada no apta para el consumo humano. Mediante oficio de 2 de agosto de 1999, la Intendente Regional de Servicios Públicos para Arauca, le reitera al alcalde que mediante oficio de 4 de enero de 1999, se le había solicitado que adoptara las medidas correspondientes, a fin de ofrecer a la población la oportunidad de consumir agua apta para ello, toda vez que de acuerdo a los estudios realizados, la que se suministraba a la población presentaba una calidad deficiente que merecía fuera catalogada como rechazada para tal fin, en los términos técnicos indicados en los respectivos informes. La Regional reconoce que el burgomaestre una vez hechos los requerimientos mantuvo especial interés y constantemente informó de cuanta gestión se iniciaba con miras a dar cumplimiento a su deberes como administrador del municipio y autoridad encargada de adoptar las medidas idóneas para lograr los fines solicitados, tendientes a lograr el nivel de vida adecuado a los habitantes del Municipio de Puerto Rondón. No obstante, considera el Despacho, que tampoco los medios de prueba allegados con el escrito de contestación a descargos, así como los testimonios solicitados por el investigado, le cambian la situación que le compromete en su responsabilidad, dado que las obras se llevaron a cabo en el segundo semestre de 1999 y culminaron a principios de abril de 2000, para finalmente poner en funcionamiento la planta de tratamiento de agua. Los testimonios señalan que efectivamente hubo actividad constante por parte del mandatario municipal en 1999 con el fin de adecuar la infraestructura de la planta.

Sin embargo efectuando simples cálculos cronológicos y comparando los informes y 3 requerimientos técnicos del IDESA, así como los dos (2) requerimientos elevados al burgomaestre en enero de 1999 por la Superintendencia de Servicios Públicos y por el Instituto Departamental de Salud, así como otro en agosto por parte de IDESA, se evidencia claramente que tal actividad se inició con posterioridad a ello, y en virtud a tales requerimientos que demandaban una y otra vez atención a tan grave problema. A pesar de que el investigado trata de probar su diligencia y constante actividad procurando justificar su actitud omisiva durante el periodo que se le cuestiona, con obras iniciadas con posterioridad, el mandatario local debió priorizar por encima de cualquier otro interés el adecuado suministro de tan vital liquido a sus gobernados, no solamente en atención al mandato constitucional y legal, a los requerimientos efectuados por la Superintendencia de Servicios Públicos y por el Instituto Departamental de Salud, IDEA, sino por la precaria prestación de este servicio. La Procuraduría considera que el haber logrado adecuar la infraestructura para optimizar el servicio de agua potable a la población rondoneña, era lo menos que debía haber realizado el Alcalde de turno, en atención a que constituía un deber, no solo constitucional y legal sino moral para con los habitantes del municipio cuya administración y dirección de su destino le habían encomendado. No están llamados a prosperar los argumentos del disciplinado en torno a que las condiciones de infraestructura existente para tratar el agua, hicieron que se tardara la adecuación y optimización del preciado liquido, pues como reiteradamente se ha

dicho, era de conocimiento público que las anteriores administraciones permanecieron estáticas ante tan delicado problema, por lo que era prioridad dar inicio de inmediato a la adecuación de la infraestructura, a fin de evitar que transcurriera más tiempo sin que la población del municipio recibiera agua apta para su consumo, sin necesidad de que antecediera requerimiento para el cumplimiento de este deber. La falta se calificó como grave a titulo de culpa, imponiéndose la sanción de multa. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS El encartado a través de su apoderado impugna la decisión, señalando que desde el mismo momento en que se posesionó su defendido, éste inicio los trabajos en el acueducto con el fin de brindar una óptima agua potable a los habitantes del municipio de Puerto Rondón. Precisa que con recursos del situado fiscal y de la gestión ante la Gobernación se logró conseguir $40.000.000, mediante convenio con el Departamento de Arauca para inversión en servicios públicos esenciales durante el año de 1998 En el presupuesto del año 1998 en el rubro sector 21, subprograma 01 existió una partida de ($153.512.014.oo) para servicios públicos urbanos y rurales, sistema de alcantarillado y saneamiento básico, el cual fue invertido en la recuperación de los servicios públicos. Ante gestión en la Gobernación del Departamento de Arauca, se consiguieron recursos por $40.000.000, los cuales se incorporaron al presupuesto del año de 1998 para la rehabilitación del sistema de acueducto del municipio de Puerto Rondón.

4 El 8 de abril de 1998 el municipio de Puerto Rondón sufre una toma guerrillera que acabo con la infraestructura y los escasos recursos del municipio fueron distribuidos de la mejor forma para lograr su recuperación, lo que no permitió que los trabajos del acueducto fueran más ágiles debido a la falta de presupuesto. No obstante lo anterior, en el mes de diciembre de 1998 la Alcaldía de Puerto Rondón celebra el contrato de obra pública número 011 de 1998, por valor de $24.585.489.oo cuyo objeto fue la construcción de la caseta de bombeo y columnas de soportes para sistema de aducción del acueducto del municipio de Puerto Rondón. Lo anterior demuestra que el alcalde realizó un trabajo continuo desde el año de 1998 para la adecuación del acueducto del municipio de Puerto Rondón, siendo diligente, eficiente y eficaz su actuar. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Sea lo primero señalar, que el funcionario debe investigar tanto los hechos y circunstancias favorables como los desfavorables a los intereses del disciplinado; principio que recoge la Constitución Política de Colombia e integrado al ordenamiento disciplinario (Ley 734 de 2002); de la misma forma la ley disciplinaria establece que deberá apreciarse de manera integral las pruebas conjuntamente de acuerdo a la sana critica. Se le cuestiona al Alcalde de Puerto Rondón (Arauca), el no haber adoptado en forma oportuna las medidas de saneamiento del agua potable para consumo humano, a pesar de haber sido advertido por parte de la Superintendente de

Servicios Públicos en el mes de enero de 1999 y requerido nuevamente en el mes de agosto; citándose como disposiciones vulneradas la Constitución Política de Colombia, la ley de servicios públicos y el Decreto 475 de 1998. El artículo 366 de la Constitución Política precisa que “El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y agua potable. “Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación” Ciertamente el municipio adolecía físicamente de una adecuada planta de tratamiento e igualmente no se potabilizaba el agua, tal como lo sostiene el encartado y los demás testigos de descargos. Fue en la administración de JUVENCIO EZEQUIEL ÁLVAREZ PÉREZ, que se dio inicio a la rehabilitación del sistema y se contrató una persona idónea para la potabilización del agua conforme a los estándares establecidos en el Decreto 475 de 1998, por lo que mal podría la Procuraduría hacer un juicio de reproche por las omisiones y/o errores de las anteriores administraciones. En el subexamine, el a-quo en el propio auto de cargos reconoció los esfuerzos del burgomaestre en la adecuación y puesta en marcha de la planta de tratamiento, pero consideró que solamente eran buenas intenciones; no obstante el querer y la aplicación reglada de los deberes de los servidores públicos, no puede exigírsele a

5 los mandatarios imposibles que afecten la buena marcha de la administración y el otorgamiento en general de los demás servicios. La Superintendente de Servicios Públicos, Regional Arauca, con base en unos estudios realizados por el Instituto Departamental de Salud, IDESA, en el mes de enero de 1998 requirió al alcalde para que se diera tratamiento físico-químico al agua de consumo humano, siendo necesario señalar que una acción de estas no puede emprenderse sino existen las apropiaciones presupuestales y si no se adecua física y técnicamente la planta, otro proceder sería censurable dado que al no contarse con las partidas presupuestales se verían afectados otros rubros en los presupuestos de gastos y los esfuerzos por tratamiento resultarían inoficiosos y honerosos. No se entiende como puede el Procurador Regional reconocer las dificultades presupuestales del municipio y la situación de orden público, y pese a ello cuestiona al mandatario por una inefectividad en las acciones para potabilizar el agua dentro del periodo de enero a julio de 1998. De acuerdo con los testimonios y las pruebas allegadas por el encartado (fls. 152 a 211), fue éste quien inició y dio culminación a la planta de tratamiento, realizando el respectivo procedimiento físico-químico del agua, quedando la población satisfecha con la optimización y potabilización del liquido. Pero toda acción y ejecución de esta naturaleza debe contar indiscutiblemente con asignación presupuestal, porque de lo contrario no pasaría de simples buenas intenciones dándose validez a los argumentos del apoderado en su impugnación, cuando sostiene que el encartado

en el primer semestre de 1998, se dedico a conseguir e incorporar recursos que permitieran llevar a cabo la potabilización del agua, como en efecto aconteció. Finalmente se advierte con el abundante material probatorio obrante en el plenario que la planta de tratamiento se rehabilitó y puso en funcionamiento el análisis físicoquímico que permite la potabilización del agua para consumo de la población; entonces no cabe la menor duda de los esfuerzos realizados por el mandatario para suplir esta sentida necesidad de la población, aspecto que incluso fue reconocido por el fallador de instancia. Toda ejecución debe estar precedida entre otros de un proceso de planeación, programación, consecución y viabilidad de recursos, sin que por ello implique desatención de las necesidades de la población.

TIPICIDAD.

Se denomina tipicidad al hecho consistente en que la conducta esté descrita en una norma jurídica. La tipificada “...es la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley,..” (Luis Jiménez de Asúa). En el caso que nos ocupa, se observa que se le citaron en el auto acusatorio, como presuntamente violadas entre otras, las siguientes disposiciones legales: La Constitución Política de Colombia, en sus artículos 6, 315 numeral 3 y 366 ibídem; la Ley 142 de 1994, en sus artículos 2 numeral 2 en concordancia con los artículos 6 y 15 Ejusdem; El Decreto 475 de 1995 artículos 3 y 4; con referencia a las normas disciplinarias infringidas se citó el artículo 40 de la ley 200 de 1995, en sus

6 numerales 1 y 2., advirtiendo que la conducta cuestionada no se circunscribe como irregular en los preceptos normativos enunciados. ANTIJURIDICIDAD Se denomina antijuridicidad, la producción de una contradicción entre la conducta asumida expresada en una acción u omisión y lo establecido en la norma constitucional, legal, reglamentaria o en manual de procedimientos; antijurídico es sinónimo de ilícito, de contrario a lo prescrito en una norma. El fundamento de la irregularidad estriba en lesionar disminuir o poner en peligro un interés jurídicamente tutelado, que pertenece a la comunidad en general o al sujeto pasivo del hecho, en particular o a ambas partes. Tenemos entonces como conclusión, que la conducta del investigado no es antijurídica puesto que se realizó observando principios Constitucionales y dentro de los parámetros permitidos por la ley y demás disposiciones reglamentarias. CULPABILIDAD Para el tratadista BERNARDO GAITÁN MAHECHA, “... Por culpabilidad entendemos el juicio de reproche respecto de una conducta humana. Ese juicio consiste esencialmente, en valorar las condiciones subjetivas del autor en el momento de obrar, supuesta su capacidad de entender y de querer. Cuando el sujeto ha obrado de modo que su voluntad consciente ha estado dirigida a la producción del resultado antijurídico, decimos que ese sujeto es culpable a título de dolo; cuando el resultado antijurídico ha sido el producto de la imprevisión, por no haberlo previsto el sujeto estando en capacidad de preverlo, o la previsibilidad por haber previsto el resultado pero haber creído que no se produciría, decimos que hay

culpabilidad a título de culpa.” De otra parte, el mismo tratadista ha definido el dolo como “...la voluntad consciente dirigida a la producción de un resultado que se conoce como antijurídico, definición que explica así: “..En primer término exigimos la voluntad, porque sin esta no hay delito; los actos involuntarios no son punibles. En segundo lugar, que esa voluntad sea consciente, porque en estado de inconsciencia no obra la voluntad. En tercer lugar que la voluntad sea dirigida, o, lo que es lo mismo, sea libre, porque una voluntad coaccionada o amenazada no origina delito. En cuarto lugar se exige la representación de un resultado, porque lo irreal no puede ser motivo de delito. Y en quinto lugar que haya conocimiento de la ilicitud”. No queda plenamente demostrado que el encartado haya querido omitir la obligación de suministrar agua potable a la población, antes por el contrario se tiene que consiguió los recursos necesarios y ejecutó las obras y procedimientos indispensables para la potabilización del agua para consumo de la población. Así las cosas se procede a revocar la decisión de instancia, de acuerdo con las consideraciones realizadas. En mérito de lo expuesto, EL PROCURADOR DELEGADO PRIMERO PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA,

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RESUELVE PRIMERO: Revocar la decisión adoptada por la Procuraduría Regional de Arauca, por Resolución de 30 de mayo de 2003, mediante la cual sancionó a JUVENCIO EZEQUIEL ÁLVAREZ PÉREZ, identificado con la cédula de ciudadanía No 17.583.672 de Arauca (Arauca), en su condición de Alcalde Municipal de Puerto

Rondón (Arauca), con Multa de Veinte (20) días de salario que devengaba para la época de los hechos, y en su lugar absolverlo de responsabilidad disciplinaria.

SEGUNDO: Remitir las diligencias a la Procuraduría Regional de Arauca, para que notifique personalmente a JUVENCIO EZEQUIEL ÁLVAREZ PÉREZ. y/o a su apoderado la presente decisión, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto líbrense las respectivas comunicaciones En caso de que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario TERCERO: Cumplido lo anterior, remitir a la División de Registro y Control los formularios para el registro de la Absolución, enviando las copias necesarias con su constancia de ejecutoria y archívense las diligencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM / jagr Exp: 065-828/99 janeth 8