PGN - TIPICIDAD DISCIPLINARIA - Configuración

TIEMPO REGLAMENTARIO DE TRABAJO-Adecuación típica por el presunto desconocimiento de este deber PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva en asuntos disciplinarios Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 2021, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Uno de sus componentes es el principio de legalidad, integrado a su vez por el de reserva de ley y el de tipicidad/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Integrado a su vez por el de reserva de ley y el de tipicidad/PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY-Solo el legislador tiene autorización constitucional para consagrar, entre otros aspectos, las conductas que se erigen como faltas/CONDUCTA DISCIPLINABLE-Debe encontrarse previamente definidas en la ley de manera clara y precisa TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Técnica de los tipos en blanco/TIPOS EN BLANCO-Remisión a un complemento normativo, integrado por las disposiciones que determinan deberes, mandatos y prohibiciones para los sujetos disciplinables/TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Configuración Por ende, la tipicidad se configura con la lectura sistemática de la norma que establece

el deber, el mandato o la prohibición (norma integradora, complementaria, de remisión o de reenvío) y la que prescribe que el incumplimiento de tal deber, mandato o prohibición constituye una falta disciplinaria (norma genérica o código disciplinario). TIEMPO REGLAMENTARIO DE TRABAJO-Desempeño de las funciones encomendadas/FUNCIONES ENCOMENDADAS-Dedicación de tiempo reglamentario, salvo excepciones legales como la docencia/FUNCIONES DURANTE LA JORNADA-Norma que instituye la jornada laboral Ahora, respecto del deber por el cual se indaga, el artículo 38-12 del CGD prevé que todo servidor público tiene que «[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales». Entonces, le corresponde a la autoridad disciplinaria, en aras de llevar a cabo un correcto ejercicio de adecuación típica por el presunto desconocimiento de este deber, precisar la norma que instituye la jornada laboral o el período durante el cual el servidor debe cumplir con las funciones propias de su empleo. TIEMPO REGLAMENTARIO DE TRABAJO-Adecuación típica por el presunto desconocimiento de este deber Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co Sumado a ello, tendrá que aparecer acreditado en el plenario que el cuestionado servidor realizó actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada, las cuales no se encuentran comprendidas en las excepciones legales. Una de ellas

es la docencia, frente a la cual se ha indicado que los servidores podrán ejercerla dentro de su jornada de trabajo, siempre que no supere el máximo de cinco horas semanales y no afecte la prestación del servicio. Una vez efectuada esta labor, —y como no resulta suficiente que el comportamiento encuadre en un tipo disciplinario, ya que implica entrar en la órbita de la responsabilidad objetiva, proscrita en el CGD,— debe examinarse que, en efecto, la no dedicación de la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones que le fueron asignadas haya resultado sustancialmente ilícita, es decir, que con dicho comportamiento reprochado se hubiere afectado en mayor medida la prestación del servicio. DEBER FUNCIONAL-Elementos integradores/DEBER FUNCIONAL-Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública Sobre el particular, el Consejo de Estado especificó que el deber funcional se encuentra integrado por «(i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública [y los principios que la rigen] en cualquiera de esas dimensiones». PRESERVACIÓN DEL ORDEN INTERNO-Medidas correctivas pertinentes sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. Dichas medidas no generarán antecedente disciplinario Así las cosas, como no tiene asidero legal que se sancione al funcionario por

desvalores de conducta irrelevantes, el legislador disciplinario consagró, en el artículo 68, la figura de la preservación del orden interno así: «Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia, sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato adoptará las medidas correctivas pertinentes sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. Dichas medidas no generarán antecedente disciplinario». Al respecto, en el concepto C-70 – 2017 se indicó que en esa figura «prima la noción de calidad y autogestión y control donde los correctivos en procura de garantizar la función pública eficiente y eficaz se podrán hacer en forma verbal o escrita y quienes intervienen en dicho trámite, desarrollado bajo los protocolos de atención y gestión de la labor, podrán hacer las acotaciones pertinentes. El autocontrol de gestión y el disciplinario, en los eventos previstos en el artículo 51 del CDU [léase artículo 68 del CGD] son dos planos de acción excluyentes y no concurrentes, donde se privilegia el primero y se descarta el segundo». FUNCIÓN CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante 2 Bogotá, D. C., 19/10/2022 C-18 – 2022

SALIDA 20/10/2022

Doctor

FERNAYN ARCE LÓPEZ

Jefe Dirección de Control Interno Disciplinario Alcaldía de Cartago Calle 8 6-52, Centro Administrativo Municipal Cartago (Valle del Cauca) controldisciplinario@cartago.gov.co

despacho@cartago.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-037055 del 25/01/2022 (C-2022-2244102) Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la configuración del incumplimiento del deber de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, en especial, los elementos fácticos y jurídicos, y la ilicitud sustancial, me permito manifestarle lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, cabe iniciar por recordar que, en el derecho disciplinario, uno de los componentes del debido proceso es el principio de legalidad, integrado a su vez por el de reserva de ley y el de tipicidad. Del primero de ellos, se extrae (para los fines de esta consulta) que solo el legislador tiene autorización constitucional para consagrar, entre otros aspectos, las conductas que se erigen como faltas, y además que ellas deben encontrarse previamente definidas en la ley de manera clara y precisa.3 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de

Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 Cfr. sentencia C-818/05. 3 Una de las particularidades de esta tipicidad disciplinaria4 es la técnica de los tipos en blanco5 a la que ha acudido el legislador para la consagración de las faltas6, que implica la remisión a un complemento normativo, integrado por las disposiciones que determinan deberes, mandatos y prohibiciones para los sujetos disciplinables. Por ende, la tipicidad se configura con la lectura sistemática de la norma que establece el deber, el mandato o la prohibición (norma integradora, complementaria, de remisión o de reenvío)7 y la que prescribe que el incumplimiento de tal deber, mandato o prohibición constituye una falta disciplinaria (norma genérica o código disciplinario)8. Ahora, respecto del deber por el cual se indaga, el artículo 38-12 del CGD

prevé que todo servidor público tiene que «[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales»9. Entonces, le corresponde a la autoridad disciplinaria, en aras de llevar a cabo un correcto ejercicio de adecuación típica por el presunto desconocimiento de este deber, precisar la norma que instituye la jornada laboral o el período durante el cual el servidor debe cumplir con las funciones propias de su empleo. Sumado a ello, tendrá que aparecer acreditado en el plenario que el cuestionado servidor realizó actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada, las cuales no se encuentran comprendidas en las excepciones legales. Una de ellas es la docencia, frente a la cual se ha indicado que los servidores podrán ejercerla dentro de su jornada de trabajo, siempre que no supere el máximo de cinco horas semanales y no afecte la prestación del servicio10. Una vez efectuada esta labor, —y como no resulta suficiente que el comportamiento encuadre en un tipo disciplinario, ya que implica entrar en la órbita de la responsabilidad objetiva, proscrita en el CGD11,— debe examinarse que, en efecto, la no dedicación de la totalidad del tiempo reglamentario de 4 Cfr. sentencias C-404/01, C-155/02, T-1093/04, C-818/05 y C-343/06, entre otras. 5 El motivo por el cual el legislador hace uso de dicha técnica es para «salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública» (sentencia C-818/05). 6 Debido a la falta de autonomía de los tipos sancionadores administrativos —a diferencia de las normas penales

que no prohíben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena disciplinarios— (sentencia C-404/01), «la norma legal viene a constituir un pretipo, que es el que predetermina, a su vez, el tipo de la infracción. El tipo infractor consistirá, por consiguiente, en la reproducción de la orden o prohibición y en la advertencia de que su inobservancia acarreará una sanción» (OSSA ARBELÁEZ, JAIME. Derecho Administrativo Sancionador. Bogotá: Legis, 2000, p. 273). 7 Cfr. sentencia C-107/04, en la cual la Corte Constitucional, acudiendo a la doctrina, dejó consignado que «se puede hablar de reenvío “cuando un texto legislativo (la llamada norma de remisión) se refiere a otro de forma tal que su contenido deba considerarse como parte de la normativa que incluye la norma de remisión”. En otras palabras, se está frente a un reenvío cuando una norma se refiere a otra como parte de su contenido, creando una dependencia respecto de ella en orden a la determinación de su propio sentido» 8 De la lectura de las sentencias C-328/03 y T-530/09 se advierte que si bien, las fuentes de la falta disciplinaria (mandato, deber, prohibición y sanción) son definidas por el legislador, la Constitución ha consagrado que la determinación de los deberes funcionales de los servidores públicos puede efectuarse en los reglamentos administrativos de cada entidad. Es decir, «[l]os tipos en blanco deben ser rellenados con otras normas, llamadas de

reenvío, bien de naturaleza constitucional, legal o reglamentaria» (GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO. Problemas centrales del derecho disciplinario. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2009, v. 1, p. 128). 9 Deber que también se encontraba contemplado en el artículo 34-11 del anterior Código Disciplinario Único. 10 El Decreto 1083 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública) prevé lo siguiente: «ARTÍCULO 2.2.5.5.20 Permiso para ejercer la docencia universitaria. Al empleado público se le podrá otorgar permiso remunerado para ejercer la docencia universitaria en hora cátedra hasta por cinco (5) horas semanales. El otorgamiento del permiso estará sujeto a las necesidades del servicio a juicio del jefe del organismo». // (Modificado por el Art. 1 del Decreto 648 de 2017). 11 «ARTÍCULO 10. CULPABILIDAD. En materia disciplinaria solo se podrá imponer sanción por conductas realizadas con culpabilidad. Las conductas solo son sancionables a título de dolo o culpa. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva». En el CDU, este principio se encontraba previsto en el artículo 13. 4 trabajo al desempeño de las funciones que le fueron asignadas haya resultado sustancialmente ilícita12, es decir, que con dicho comportamiento reprochado se hubiere afectado en mayor medida la prestación del servicio. Sobre el particular, el Consejo de Estado especificó que el deber funcional se encuentra integrado por «(i) el cumplimiento estricto de las funciones propias

del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública [y los principios que la rigen] en cualquiera de esas dimensiones»13. Así las cosas, como no tiene asidero legal que se sancione al funcionario por desvalores de conducta irrelevantes, el legislador disciplinario consagró, en el artículo 68, la figura de la preservación del orden interno así: «Cuando se trate de hechos que contraríen en menor grado el orden administrativo al interior de cada dependencia, sin afectar sustancialmente los deberes funcionales, el jefe inmediato adoptará las medidas correctivas pertinentes sin necesidad de acudir a formalismo procesal alguno. Dichas medidas no generarán antecedente disciplinario»14. Al respecto, en el concepto C-70 – 2017 se indicó que en esa figura «prima la noción de calidad y autogestión y control donde los correctivos en procura de garantizar la función pública eficiente y eficaz se podrán hacer en forma verbal o escrita y quienes intervienen en dicho trámite, desarrollado bajo los protocolos de atención y gestión de la labor, podrán hacer las acotaciones pertinentes. El autocontrol de gestión y el disciplinario, en los eventos previstos en el artículo 51 del CDU [léase artículo 68 del CGD] son dos planos de acción excluyentes y no concurrentes, donde se privilegia el primero y se descarta el segundo». Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste

un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 201115 y 39 de la Resolución 330 de 202116. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH 12 CGD, «ARTÍCULO 9.° ILICITUD SUSTANCIAL. La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna». 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 12/05/2014, rad. 11001-03-25-000-201100268-00 (0947-11). 14 Esta figura aparecía consagrada, en términos similares, en el artículo 51 del CDU. 15 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 16 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5 C-18 – 2022

E-2022-037055 (C-2022-2244102)

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