PGN - TIPICIDAD - Es la garantía ciudadana de que sólo se puede ser castigado por aquello

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal R a d ic a c i ó n : 0 9 4 - 3 0 1 2 - 0 2

Disciplinados: Rafael Balcázar Collo

Cargo y entidad: Decano UPTC

Quejoso: Anónimo Fecha queja: 26-04-02

Fecha hechos: 18-01-02

BoAgsoutnát oD: C , 2 3 d e a Egxotsratoli mdeit a2c0ió0n6 funciones traslado funcionarios Decisión: Fallo segunda instancia

Bogotá DC, agosto 23 de 2006 OBJETO Procedente de la Procuraduría Regional de Boyacá se recibieron las presentes diligencias, adelantadas contra RAFAEL BALCÁZAR COLLO, en su condición de Decano de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC Seccional Sogamoso, a quien se sancionó mediante el fallo del 3 de marzo de 2006, con multa de quince (15) días de salario (folios 277 a 285). Lo anterior, para proferir, por vía de apelación, fallo de segunda instancia, en cuanto al recurso interpuesto por el apoderado del investigado obrante a folios 290 a 298. COMPETENCIA Esta Delegada es competente para desatar el recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 25 numeral 4 del decreto 262 de 2000, por lo que procede a ello, al no observarse causal que anule lo actuado y toda vez que la acción disciplinaria se encuentra vigente. CARGO Mediante auto del 23 de mayo de 2005 la Procuraduría Regional de Boyacá profirió

en contra del investigado RAFAEL BALCÁZAR COLLO, en su condición de Decano de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Seccional Sogamoso, pliego de cargos en los siguientes términos (folios 205 a 216): “… en su condición de Decano de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Seccional Sogamoso, por extralimitarse en sus funciones al haber realizado movimientos y traslados administrativos que no eran de su competencia a los señores: 1) ELIZABETH PONGUTA, Secretaría, la cual con oficio de fecha 18 de enero de 2002, la trasladó a la Escuela de Ingeniería Electrónica; 2) LUCY ROJAS, Secretaria de Almacén , con oficio de fecha 1 de marzo de 2002, la trasladó a Acreditación; 3) JOSÉ DOMINGO VANEGAS, Técnico Operativo, con oficio de fecha 28 de enero de 2002 lo trasladó al laboratorio de Electrónica; 4) ALBERTO ÁNGEL BOTERO, Técnico Operativo, del laboratorio de Electrónica, con oficio de fecha 28 de enero de 2002 , lo traslada a la Oficina de Ayudas Audiovisuales; 5) NÉSTOR HUGO JIMÉNEZ , Técnico Administrativo, con oficio de fecha 10 de mayo de 2002, lo trasladó como Auxiliar de Biblioteca; 6) ROBERTO REYES, Ayudante de Almacén, con oficio de fecha 1 de marzo de 2002, lo trasladó a Almacén ; 7) EDILMA LÓPEZ

R. Auxiliar Administrativo, con oficio de fecha 28 de enero de 2002, lo trasladó a la Página 1 de 8

Henlop 94-3012 Oficina de Admisiones y Registro. Competencia radicada únicamente en el Rector, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 049 de septiembre 20 de 2001, emitido por el Consejo Superior de la UPTC, y la Resolución No. 2771 de octubre 1 de 2001, expedida por el señor Rector de la UPTC”. DESCARGOS El apoderado del investigado mediante memorial presentado dentro del término legal sustentó los descargos señalando en síntesis que el Acuerdo 049 de 2001 establece una planta de personal global sin identificar sede ni ubicación y que esta figura de vinculación obedece a normas de modernización del Estado y modifica la estructura de la Universidad, y que cuando el artículo 4 delega en el Rector la distribución de los cargos de la planta global , obedece a la necesidad de adecuar la nueva planta a la estructura modificada que presenta la Universidad, no se trata de vinculación de personal sino reorganizando la planta por reestructuración. Aclaró entonces, que la conducta imputada al disciplinado no usurpa la función transitoria que fue asignada al Rector, puesto que no se efectúo ningún traslado como consecuencia de la modificación del personal administrativo y que ello fue posterior a la distribución hecha por el Rector y no tuvo nada que ver con las funciones del Acuerdo 049, sino por las necesidades del servicio de los recursos que debe hacer el Decano y que el artículo 5 del manual de funciones ordena administrar los recursos requeridos para el buen funcionamiento de la sede, debiéndose

entender que dentro de los recursos puestos bajo su administración se encuentra el recurso humano sin afectar las facultades especiales del nominador (folios 227 a

1. FALLO DE INSTANCIA El Procurador Regional de Boyacá, en la providencia apelada, no aceptó las explicaciones expuestas por el disciplinado, y consideró que la conducta endilgada al disciplinado BALCÁZAR COLLO es típica del derecho disciplinario en virtud de que se le cuestionó el haber desconocido el deber establecido para los servidores públicos a través del numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, por incumplir las normas dispuestas en los estatutos de la UPTC, sobre competencia para administración de personal de la Universidad contenida en el artículo 4 del Acuerdo 049 de 2001 que establece: “que es función de los decanos administrar los recursos requeridos para el buen funcionamiento de los programas de formación, investigación, desarrollo científico y de extensión que adelante la facultad”.

Advierte el aquo que no puede ser de recibo que los recursos indicados en la norma no se refiere al recurso humano como lo pretende la defensa sino a recursos de carácter operativo y/o técnico para el funcionamiento de los programas, concluyendo que la función administrativa de los traslados sólo la podía ejercer el Decano previa delegación del Rector, el Consejo Académico o el Consejo de Facultad, situación que no estuvo precedida en el presente caso y como consecuencia de ello, procedió a imponerle sanción disciplinaria consistente en multa de quince (15) días del salario devengado en la época de los hechos.

RECURSO DE APELACIÓN Página 2 de 8

Henlop 94-3012 La apoderada del investigado interpuso recurso de apelación contra la providencia del 3 de marzo de 2006, por medio de la cual se emitió fallo de primera instancia sancionatorio, reiterando lo expresado en el memorial de descargos al indicar que el Acuerdo 049 de 2001 establece una planta de personal global sin identificar sede ni ubicación e insiste que fue una norma transitoria de reestructuración o modernización de la planta y el artículo 4 delegó en el Rector la distribución de los cargos de la planta global, pero únicamente para adecuar la nueva planta teniendo en cuenta que es el nominador y único funcionario para vincular y desvincular . Advierte que la conducta endilgada al investigado no usurpa la función transitoria del Rector, puesto que no se efectúo ningún traslado como consecuencia de la modificación del personal administrativo y la actuación fue posterior a dicha distribución y, no tuvo nada que ver con las funciones del Acuerdo 049, sino más bien con las necesidades del servicio y la administración de los recursos que deba hacer el decano. Considera la defensa que sería regresivo que el decano por un traslado de un funcionario tuviese que pedir al rector un acto administrativo y por el contrario sería del resorte del decano por la simple evidencia (sic) de que es el funcionario que se encuentra más cerca de la función o al servicio que se pretende administrar. Expresa que no es dable endilgar responsabilidad disciplinaria en contra del disciplinado por infracción a la Resolución No. 2771 de 2001, que establece el

manual de cargos, funciones y requisitos de los diferentes empleos de la planta de personal de la UPTC, ya que si se atiende la redacción de las funciones asignadas al Rector en el numeral 5 se le faculta para nombrar, remover, encargar y conceder licencias y las situaciones de manejo de personal como los traslados son diferentes y, por el contrario en el mismo numeral se le ordena al Decano administrar los recursos requeridos para el buen funcionamiento de la sede y que debe entenderse que dentro de los recursos requeridos se encuentra el humano sin afectar las facultades del nominador. Que en su oportunidad se le hizo saber al Procurador Regional la existencia de la Comisión de Carrera Administrativa creada por el Acuerdo 072 de 2001 en la UPTC, encargada de dirimir los conflictos que se pudiesen crear como consecuencia de la reestructuración administrativa y que con ocasión del traslado de Elizabeth Ponguta Guataqui esta consideró que frente al Decreto 1950 de 1973 en concordancia con el Decreto 2400 de 1968 y 3135 del mismo año, las necesidades del servicio para el caso de los traslados es una facultad discrecional del nominador y que como lo indica la norma solo el servicio es el que justifica utilizar esa situación administrativa de la cual es facultado legalmente el decano en representación del nominador y para dar este concepto, la Comisión consideró que el artículo 81 del Acuerdo 072 delega en el Decano la responsabilidad de la administración de personal. Que el concepto emitido no fue tenido en cuenta por el Procurador Regional por considerar que no tenía soporte jurídico para conceptuar a favor del Decano, el que además era contrapuesto a las normas citadas (folios 290 a 298).

CONSIDERACIONES Página 3 de 8 Henlop 94-3012 Con fundamento en lo señalado en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. El despacho se ocupará del fondo del cuestionamiento atribuido al investigado RAFAEL BALCÁZAR COLLO, en su condición de Decano de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC Seccional Sogamoso, en los siguientes términos: El análisis de la conducta se hará fundamentado en el argumento central de la defensa, consistente en que no se extralimitó en el ejercicio de funciones al proferir los traslados de que da cuenta el pliego de cargos y que de conformidad con el artículo 81 numeral 3 los decanos son responsables del manejo de personal de su dependencia. Prueba para sancionar. El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, dispone que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, precepto en concordancia con el artículo 81, inciso segundo, de la Ley 190 de 1995 y artículo 232 de la Ley 600 de 2000. Es pertinente entonces analizar si los requisitos exigidos en las normas citadas se cumplieron en el proceso en el cual el Procurador Regional de Boyacá profirió fallo sancionatorio de multa de quince días de salario en contra del Decano BALCÁZAR

COLLO. En síntesis se le imputó al Decano de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia UPTC Seccional Sogamoso, extralimitarse en sus funciones al haber realizado traslados administrativos que no eran de su competencia a los señores: ELIZABETH PONGUTA, LUCY ROJAS, JOSÉ DOMINGO VANEGAS, ALBERTO ÁNGEL BOTERO, NÉSTOR HUGO JIMÉNEZ , ROBERTO REYES y EDILMA LÓPEZ R., competencia radicada únicamente en el Rector, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 049 de septiembre 20 de 2001, emitido por el Consejo Superior de la UPTC, y la Resolución No. 2771 de octubre 1 de 2001.

1. MATERIALIDAD DE LA CONDUCTA La falta disciplinable cuya ejecución le es atribuida al disciplinado Decano de la UPTC RAFAEL BALCÁZAR COLLO, requiere para su configuración los elementos que esta delegada, en segunda instancia, debe analizar si concurren en el proceder de aquél.

Concretamente, respecto de si el disciplinado se extralimitó en sus funciones al proferir los actos administrativos de traslado de los servidores públicos descritos en el pliego de cargos y discernir de este modo la satisfacción o no de los presupuestos sustanciales reivindicados para el fallo sancionatorio en el artículo 142 del CDU. Página 4 de 8 Henlop 94-3012 En punto al primero de los presupuestos establecidos en el artículo 142, esto es, la materialidad de la falta disciplinable, es preciso analizar si en el asunto subexamine

se desplegó por parte del investigado un comportamiento contrario a derecho, para lo cual se procederá a examinar cada uno de los preceptos que tipifican la falta y que fue objeto de la presente investigación, para determinar el grado de certeza que necesariamente deberá estar contenida en las pruebas existentes en el proceso. RAFAEL BALCÁZAR COLLO fue declarado responsable disciplinariamente por haber encuadrado su conducta dentro del tipo disciplinario del artículo 40 numeral 1 de la Ley 200 de 1995 que establece como deberes de los servidores públicos cumplir y hacer que se cumpla la constitución, las leyes , comportamiento referido al desconocimiento de lo reglado en el Acuerdo No. 049 de septiembre 20 de 2001, emitido por el Consejo Superior de la UPTC, y la Resolución No. 2771 de octubre 1 de 2001 expedida por el Rector. Con el acervo probatorio allegado al plenario se tiene la certeza de que RAFAEL BALCÁZAR COLLO suscribió los actos administrativos de traslado que se examinan como se advierte en los folios 11 a 41 donde los declarantes afirman que fueron trasladados de los cargos que desempeñaban en la UPTC, mediante comunicaciones suscritas por el disciplinado, además obran a folios 116 a 125 copia de los oficios suscritos por el Decano RAFAEL BALCÁZAR COLLO. La acción incriminada en el presente proceso, consiste en haber desatendido la competencia que tenía el Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia para ordenar los traslados y demás decisiones de tipo administrativo y

personal al interior del ente universitario, por lo que ocasionó una extralimitación de funciones con tal comportamiento señaladas en el artículo 40.1 de la Ley 200 de

1995. Conducta reprimida a través del tipo disciplinario de los denominados en blanco, pues en su parte preceptiva no define de manera integral el proceder de relevancia disciplinaria, de manera que para completarlo, concretamente, en cuanto a los requisitos legales esenciales cuya inobservancia genera el reproche disciplinario, surge ineludible la remisión a la normatividad extra disciplinaria que lo prevé, esto es, al Acuerdo No. 049 de septiembre 20 de 2001, emitido por el Consejo Superior de la UPTC, y la Resolución No. 2771 de octubre 1 de 2001 expedida por el Rector de la Universidad, donde se establecen las funciones y atribuciones en materia de administración de personal.

El artículo 4 del Acuerdo 049 de 2001 expedido por el Consejo Superior de la Universidad dispuso que el Rector haga la distribución de los cargos de la planta Global, teniendo en cuenta la estructura interna, las necesidades del servicio y los planes y programas de la Universidad (folios 142 a 144). A su vez, el Acuerdo No. 072 del 14 de diciembre de 2001 por medio del cual se estableció el estatuto de personal administrativo de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia en el capítulo sobre administración de personal administrativo en su artículo 81 numeral segundo dispuso: El Rector: “Quien nombra, remueve y reubica al personal de acuerdo con las necesidades del servicio” (folios 245 a 268). Los referentes normativos que establecen los derechos y funciones como norma de

cumplimiento para los nominadores, constituye el tipo en blanco que contiene la Página 5 de 8 Henlop 94-3012 conducta en la que se adecua el incumplimiento a la ley o extralimitación que le impedía al Decano BALCÁZAR COLLO trasladar como lo hizo a los funcionarios de la institución universitaria citadas en el cargo imputado, lo que genera reproche disciplinario. Corolario de lo anterior se tiene que el primer requisito que exige la norma, artículo 142 de la Ley 734 de 2002, se encuentra probado en el proceso, como es la existencia de la falta disciplinaria por parte del investigado RAFAEL BALCÁZAR COLLO al proferir los referidos actos administrativos de traslado sin que sean de recibo los argumentos de la defensa que no son distintos a los presentados en el memorial de descargos y que fueron debidamente desvirtuados por el aquo por no corresponder a la verdad jurídica ni real, motivaciones que comparte esta instancia en consideración a que efectivamente la autoridad nominadora era la competente para proferir los traslados descritos en el acusatorio y no responden a la verdad procesal lo anunciado por la defensa en el sentido de pretender demostrar que el Rector tenía limitada su competencia únicamente para la redistribución inicial de la planta global, ello no responde al enunciado de las normas referidas en precedencia y en tal sentido no prospera la intención de la defensa. Lo expresado permite colegir que efectivamente el señor BALCÁZAR COLLO no actuó dentro del marco de sus funciones y con su conducta invadió sin justificación alguna la órbita de las funciones propias del Rector de la Universidad, por lo que no

resulta desvirtuada la falta como lo pretende la defensa.

2. LA CULPABILIDAD.

Es necesario determinar si el segundo requisito exigido en el articulo 142 del CDU, referente a la culpabilidad, halla plena comprobación en el acervo probatorio legalmente allegado al expediente, que llevó al aquo a proferir fallo sancionatorio en contra de RAFAEL BALCÁZAR COLLO, requisito que ha sido cuestionado por la defensa, porque en su criterio no está demostrado en el proceso. En efecto, la prueba allegada al expediente es demostrativa de que el disciplinado, suscribió los actos administrativos de traslado de marras desconociendo que no era el funcionario competente para producirlos y no se podía proceder como lo hizo en virtud de que desconoció lo normado en el Acuerdo 049 de 2001 del Consejo Superior de la UPTC, y la Resolución No. 2771 de octubre 1 de 2001 expedida por el Rector de la Universidad, donde se estipula que la función de nombrar, remover, encargar y conceder licencias de acuerdo a las disposiciones vigentes corresponden al nominador, además de cumplir y hacer cumplir los estatutos y los reglamentos de la Universidad (folios 146 a 149). El Decano RAFAEL BALCÁZAR COLLO, al proferir estos actos sin autorización alguna, configuró una extralimitación de funciones propias del rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja y actúo con la intención conciente del traslado de cada uno de los funcionarios que fueron objeto de la decisión administrativa irregular obrando contra derecho, sin que pueda servir de excusa el fundamento presentado por la defensa en el sentido de que los decanos podían

proferir dichos traslados en el entendido de que el recurso humano era entendido entre los demás recursos que debía administrar para el normal funcionamiento de la dependencia a su cargo; por el contrario debió actuar con diligencia y oportunidad Página 6 de 8 Henlop 94-3012 obteniendo si así lo pretendía autorización expresa del Rector por manifiesta delegación que le hiciera de las funciones propias de aquel y evitar así el comportamiento irregular que se le atribuyó en la presente investigación. Como puede advertirse, el fallo sancionatorio encontró amplio respaldo probatorio en el proceso y no es de recibo por esta instancia, la justificación esgrimida por la defensa, al pretender hacer creer que el funcionario sancionado actúo en cumplimiento de un deber funcional, por tanto el argumento no tiene prueba en el plenario y no puede prosperar. Exculpaciones que contradicen las reglas de la lógica y la experiencia, en razón a que no es dable creer que un Decano Universitario no tenga conocimiento previo de las funciones propias del cargo y en particular las referidas a la administración del personal que labora en la dependencia y, no acuda a la autoridad administrativa pertinente para lograr solucionar los inconvenientes que se le presenten y decida invadiendo competencias ajenas proferir actos administrativos por fuera del alcance de sus funciones como en el caso que se examina. El incumplimiento que surge de la anterior normatividad constituye falta disciplinaria al tenor del artículo 23 de la ley 734 de 2002: “constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en

cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibición y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses.. ." (…). Así las cosas, para la segunda instancia, no existe dubitación alguna, que el disciplinado no obró conforme a derecho y no fue diligente en el ejercicio de la función pública encomendada por la ley y dada la jerarquía del cargo y el mal ejemplo para con los administrados califica en forma definitiva la falta como grave, compartiendo la decisión del aquo, en su integridad. El derecho disciplinario es autónomo, exige que los contenidos de las categorías se llenen con contenidos que permitan perfilar esa visión autonomista. Entendida la tipicidad como la garantía ciudadana de que sólo se puede ser castigado por aquello que legalmente haya sido prohibido, resulta de importancia enfatizar que la conducta prohibida en derecho disciplinario en multitud de ocasiones se construye por reenvíos, sin que pueda desdeñarse de manera absoluta la tipificación en blanco y sin que pueda olvidarse que la casi totalidad de las faltas admiten comisión (u omisión) imprudente. No puede tampoco dejar de recordarse que el legislador ha descrito de manera clara, evidente y directa cuáles son las faltas que han de reputarse gravísimas, graves o leves y que el operador jurídico disciplinario sólo podrá morigerar esa consideración si no comparece el tipo subjetivo exigido (dolo o culpa). En relación con la sanción impuesta, tenemos que los elementos probatorios

obrantes en el proceso que llevaron a la instancia a proferir fallo sancionatorio en contra del disciplinado, comprueban que en el presente asunto, la conducta se adecua al comportamiento descrito en el pliego de cargos y que su comisión se desarrolló a título de culpa grave. Página 7 de 8 Henlop 94-3012 En consecuencia, se desestima de tal manera los planteamientos de la apelación y se confirma la providencia en su integridad, en razón a que en el fallo objeto de alzada, no se vislumbra que se hubiera omitido por parte de la primera instancia hacer análisis de las pruebas obrantes en el proceso o de los requisitos que exige la norma para proferir fallo sancionatorio. En mérito de lo expuesto, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en uso de sus facultades legales y reglamentarias, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el fallo proferido por el Procurador Regional de Boyacá mediante la cual sancionó con multa equivalente a quince (15) días de salario a RAFAEL BALCÁZAR COLLO, en su condición de Decano de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Seccional Sogamoso, identificado con cédula de ciudadanía No. 17.152.935 de Bogotá de acuerdo con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar en legal forma esta decisión al disciplinado o a su apoderado con la advertencia de que contra ella no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa.

TERCERO: Comunicar la sanción aquí impuesta a los funcionarios competentes

para hacerla efectiva, así como se tramitará los respectivos registros de la misma.

CUARTO: La Secretaria de la Delegada devolverá el expediente a la oficina de origen, previas las anotaciones y comunicaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM mbm Página 8 de 8 Henlop 94-3012