PGN - TIPICIDAD - Extralimitación de funciones

Ver sentencia Consejo de Estado N° 11001032500020110009000 FALLO SANCIONATORIO-Destitución contralor CONCEJOS MUNICIPALES-Facultados para determinar la forma como se debe proveer el cago de Contralor Los Concejos Municipales, al organizar sus Contralorías, conforme lo ha prescrito el Legislador, son los facultados para determinar la forma como se debe proveer el cargo, en caso de faltas temporales del Contralor que han elegido. Por lo tanto, es a esa Corporación a la que le corresponde decidir cómo se suplen las vacancias temporales y absolutas. Como se ha dilucidado, el artículo 5º del Acuerdo 160 de 2005 sólo se refiere a la manera como se suplen las ausencias o vacancias temporales, pues las definitivas, por reserva legal, son competencia del Concejo Municipal, al tenor del artículo 161 de la Ley 136/94. De acuerdo con el mandato legal y la jurisprudencia del Consejo de Estado, mientras esté sesionando el Concejo Municipal, es a éste a quien corresponde suplir las vacancias absolutas del cargo de Contralor. Sólo en los eventos en que el Concejo se encuentre en receso, puede el Alcalde Municipal designar a un funcionario vinculado a la Contraloría, para que ejerza el cargo en forma provisional, mientras el Concejo ejerce su potestad nominadora, y ello, también por expresa disposición legal. Y es justamente la falta de competencia del funcionario que intervino en la expedición de la Resolución de marras, la que trae consigo la extralimitación de funciones por parte del mismo en la mencionada actuación. Si desde el punto de vista de la justicia

administrativa la consecuencia del procedimiento irregular mencionado, es la declaratoria de Nulidad del acto administrativo en cuestión, desde la órbita del derecho disciplinario, el efecto de la extralimitación de funciones es la imposición de la correspondiente sanción, atendiendo que el derecho disciplinario es sustancialmente corrector y sancionador. TIPICIDAD-Extralimitación de funciones Desde el punto de vista de la tipicidad, es preciso concluir que se configura en este caso el incumplimiento de los deberes contenidos en la Constitución y en la Ley, así como la extralimitación de funciones previstas igualmente en la Ley y en los Acuerdos Municipales, por parte del señor, en su condición de Contralor Municipal de Cali, en la medida en que, con la expedición del acto administrativo en cuestión, incurrió en las descripciones constitutivas de falta disciplinaria, a voces del artículo 23 del CDU. ANTIJURIDICIDAD-Afectación del deber funcional Se ha de señalar que la conducta investigada es antijurídica, toda vez que con ella se Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 1 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 afectó el deber funcional que tenía el implicado, sin justificación alguna. Resulta evidente que el principal deber funcional que tenía el disciplinado, como máximo representante de un organismo de control como la Contraloría de la ciudad de Cali, era justamente cumplir y hacer que se cumplieran las normas contenidas en el ordenamiento jurídico y actuar

con estricto apego a las mismas, para no infringir el régimen de prohibiciones establecido en la Ley disciplinaria. Sobre el deber funcional, también se ha señalado que, armonizando el artículo 23 del CDU con el artículo 5º de la misma obra “el deber funcional abarca el cumplimiento de deberes propiamente dichos, la no extralimitación de los derechos y funciones; el respeto por las prohibiciones y por el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses consagrados en el ordenamiento jurídico” (se ha subrayado). CALIFICACIÓN DE LA FALTA-Grave En lo relacionado con la calificación de la falta y el grado de culpabilidad, el fallo de primera instancia estimó que se trata de una falta grave, cometida con culpa grave. Sobre este particular, es preciso señalar que el disciplinado infringió los deberes antes referidos, cuando estaba en situación de conocerlos y aplicarlos, esto es, no fue diligente en observar la competencia y el procedimiento para que se proveyera la vacancia definitiva que, en la Contraloría de la ciudad de Cali, generaba su renuncia al cargo. Esta instancia comparte el planteamiento del a-quo, en el sentido que el disciplinado ha debido tener el cuidado y consultar la norma aplicable a este caso, cual era la Ley 136/94, que de una manera precisa y específica reglamenta el tema, lo mismo que los Acuerdos que regulaban la situación, lo que por demás estaba obligado a atender, precisamente porque reglamentaban el funcionamiento de ese órgano de control, del cual era la máxima autoridad. El no observar tal diligencia y cuidado, lo hace incurrir en culpa grave.

En sentir de la doctrina, se incurre en culpa grave “cuando el agente ha omitido la diligencia media acostumbrada en una esfera especial de actividad”, siendo relevante en este caso señalar que no solo se trataba de disposiciones que debía observar, sino que las debía consultar para poder proceder, lo cual denota que no hizo con la atención y el cuidado requeridos, pues la lectura de las mismas permite asegurar que son claras sus disposiciones y ninguna duda surgía en su interpretación y menos en su aplicación. En cuanto a la gravedad de la falta, la misma proviene del nivel del cargo desempeñado por el disciplinado, de su experiencia, formación, conocimiento, así como de la importancia de la medida adoptada, que de manera evidente y notoria impactó en el ordenamiento y en la administración de los asuntos municipales, a tal punto que motivó la acción jurisdiccional contenciosa, por lo que es innegable el nocivo efecto que tuvo tal actuar. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 Radicación Nº: 074-6208-2007

Disciplinado: JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA

Cargo y Entidad: Contralor General de Cali Quejoso: Hernando Morales Plaza Fecha de la queja: 2007-06-13

Fecha hechos: 2006-10-20

Providencia: Fallo de Segunda Instancia (Arts. 171 y 180 Ley 734 de

2002).

Bogotá D.C., NOVIEMBRE 19 DE 2010

ANTECEDENTES Una vez agotado el trámite procesal respectivo, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante providencia del 29 de abril de 2010, profirió fallo de primera instancia, dentro de este proceso, sancionando al señor JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.385.774 de Guapi - Cauca, en su calidad de Contralor General del municipio de Cali, con “SUSPENSION en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes. Sanción convertida en MULTA correspondiente a la suma de OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS QUINCE pesos Moneda corriente ($8.762.415,oo), suma que será destinada a la Oficina de Bienestar Social de la Contraloría Municipal de Cali, por haber cesado sus funciones como Contralor Municipal de Cali, conforme a lo previsto en el artículo 46 inciso 2 de la Ley 734 de 2002”. (fls. 299-313). Mediante auto del 14 de mayo del año en curso, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca concedió en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado contra el fallo de primera instancia, ordenando la remisión del expediente a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (Reparto) (fls. 325-326). DE LA IMPUTACION Por auto del 06 de agosto de 2009, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca

profirió pliego de cargos al implicado, de la siguiente manera: Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 “CARGO IMPUTADO AL DISCIPLINADO JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA. Al disciplinado JORGE EDISON PORTOCARRERO, en su calidad de Contralor Municipal de Cali, se le imputa la siguiente conducta presuntamente irregular: Presunta extralimitación de funciones al expedir la Resolución No. 0100.24.02.06.391 de octubre 20 de 2006, mediante el cual, dispuso que a partir de la aceptación de su renuncia como Contralor Municipal de Cali por parte del Concejo Municipal de Cali, debería ejercer las funciones de Contralor hasta que la Corporación edilicia realice una nueva elección de Contralor, sin tener competencia para ello, puesto que la provisión de las vacancias definitivas del cargo de Contralor le corresponde solamente al Concejo Municipal, conforme lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, y vemos como en este caso, se trataba de una ausencia definitiva ante la renuncia presentada por el Contralor Municipal de Cali”. (fl. 258). Como normas presuntamente violadas se citaron: los artículos 161 y 165 de la Ley 136 de 1994; el Manual de Funciones y Requisitos mínimos para el cargo; el artículo 34, numerales 1 y 7 de la Ley 734 de 2002; el artículo 35, numeral 1 de la

Ley 734 de 2002; así como los artículos 123 y 209 de la Constitución Política. Así, al disciplinado se le atribuyó provisionalmente la presunta incursión en falta GRAVE a título de dolo. (fl. 264). DE LOS DESCARGOS Al presentar sus descargos, mediante escrito radicado el 16 de septiembre de 2009, el disciplinado argumentó, en primer lugar, que la conducta que se le endilgaba era atípica y, en segundo término, que la antijuridicidad de la misma se encontraba ausente, por falta de ilicitud sustancial. Frente al primer tópico señaló el implicado que la Delegatura de funciones que hiciera el 20 de octubre de 2006, en cabeza del Dr. MIGUEL ALBERTO CHAVEZ, se encuentra apoyada en el Acuerdo No. 160 de 2005, que consagra que la función básica del Subcontralor de la ciudad es reemplazar al Contralor durante sus ausencias; y adicionalmente, que dicha Delegatura estaba condicionada a la elección por parte del Concejo Municipal, del nuevo Contralor. Aduce que ante la aceptación de su renuncia por parte del Concejo Municipal y la falta de designación de quién debía reemplazarlo, no podía dar al garete un órgano de control de la importancia de la Contraloría de Cali, razón por la que procedió a delegar las funciones de Contralor, en el Subcontralor. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896

Por otra parte, sostuvo el implicado en sus descargos, el artículo 5º del CDU exige la noción de ILICITUD SUSTANCIAL, de tal suerte que los conceptos de ilicitud sustancial y deber funcional son presupuestos indispensables para la imputación disciplinaria, y en este caso no se observa en forma alguna afectación del servicio público de control fiscal que prestó la Contraloría Municipal de Cali, sino todo lo contrario, por cuanto, con su decisión se evitó que la Entidad presentara una anarquía total, al quedarse sin una persona al frente. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 29 de abril de 2010, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca profirió fallo de primera instancia. En dicha providencia, el a-quo consideró que el cargo endilgado al señor JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA, en su condición de Contralor General de Cali, conserva su vigencia, en la medida en que existe prueba que conduce a la certeza, tanto de la existencia de la falta, como de la responsabilidad del disciplinado. En consecuencia, procedió a sancionarlo con SUSPENSION en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes. Sanción convertida en MULTA, por haber cesado sus funciones en dicho cargo. La decisión sancionatoria fue fundamentada, de la siguiente manera: Consideró demostrado “que mediante escrito de fecha octubre 19 de 2006 el doctor PORTOCARRERO BANGUERA presenta ante los Concejales del Municipio de Cali, renuncia irrevocable del cargo que venía ejerciendo como Contralor

General del Municipio de Cali, a partir del viernes 20 de octubre de 2006”. Que dicha renuncia fue puesta a consideración del Concejo y aceptada por ésta Corporación, en sesión ordinaria del 19 de octubre de 2006, según consta en Acta No. 198. Que mediante Resolución No. 1887 del 19 de octubre de 2006, la mesa directiva del Concejo Municipal de Cali, aceptó la renuncia presentada por el señor PORTOCARRERO BANGUERA, a partir del 20 de octubre de 2006. Y que el señor PORTOCARRERO BANGUERA “en su condición de Contralor General de Santiago de Cali, mediante Resolución No. 0100.24.02.06.391 de octubre 20 de 2006, dispone dar cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 del Acuerdo No. 160 de 2005, comunicando al doctor MIGUEL ALBERTO CHAVEZ DURAN, Subcontralor municipal, que una vez el Concejo Municipal de Cali, acepta la renuncia presentada por el Contralor General del Municipio de Cali, deberá en su reemplazo en forma inmediata ejercer las funciones de Contralor, hasta que se efectúe la elección del Contralor Municipal Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 de Cali”. (fl. 303). Se afirmó en el fallo de primera instancia, que el Acuerdo No. 160 de 2005, por el

cual se fija y adecua la estructura, organización y funcionamiento de la Contraloría Municipal de Cali, establece en su artículo 5º que dentro de las funciones del Subcontralor, está la de reemplazar al Contralor Municipal durante sus ausencias temporales; y que cuando se trata de vacancias definitivas, la provisión sólo puede hacerla el Concejo Municipal – si se encuentra sesionando -, o en caso contrario, el Alcalde Municipal – designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría -, conforme al mandato del artículo 161 de la Ley 136 de 1994. Se señaló además, que el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 30 de abril de 2007, declaró la nulidad de la Resolución No. 0100-24-02-06-391 del 20 de octubre de 2006, al considerar que el señor Contralor de Cali no era competente para designar al Subcontralor en su reemplazo mientras el Concejo eligiera nuevo Contralor, de conformidad con el artículo 158 de la Ley 136 de 1994, y que dicha falta de competencia viciaba de nulidad dicho acto administrativo; argumento que fue acogido por el a-quo. Finalmente, señaló el funcionario disciplinador de primera instancia, que no es admisible el argumento del implicado, cuando señala que el encargo que hizo para ejercer las funciones de Contralor Municipal, ante su renuncia, buscaba no dejar acéfala la dirección de ese organismo de control fiscal, por cuanto “no podía extralimitarse en sus funciones designando su reemplazo cuando la competencia en este caso, era del Concejo Municipal de Cali, primero por estar frente a una vacancia definitiva y segundo por encontrarse sesionando el Concejo Municipal”

(fl. 308). DE LA APELACIÓN Mediante escrito radicado el 11 de mayo de 2010, el implicado interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada por el a-quo (fls. 317-323). Como elementos centrales de la impugnación, expuso los siguientes: 1) En el fallo de primera instancia “simplemente se aplicó un fallo del Tribunal Administrativo sin hacer las valoraciones fácticas y jurídicas de rigor desde el punto de vista disciplinario”, con lo que, a juicio del apelante, se violó la presunción de legalidad de los actos administrativos, toda vez que el Acuerdo 160 de 2005 está vigente “y no distingue entre faltas absolutas y faltas temporales tal como falsamente se afirma en la resolución ahora impugnada” (fl. 317). 2) La conducta investigada, además de atípica, no genera reproche disciplinario por falta de Ilicitud sustancial. Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 3) Inexistencia de la falta disciplinaria, en la medida en que la supuesta extralimitación de funciones no existió. Lo anterior por cuanto, alega el implicado, su actuación se basó en un Acuerdo Municipal vigente y “la conducta no vulneró ningún bien jurídico protegido por el derecho disciplinario” (fl. 318). 4) Una cosa es un juicio de legalidad en relación con la aplicación de un acto administrativo con miras a hacerlo prevalecer en el ordenamiento jurídico, que

es labor de los jueces, y otra muy distinta, es la labor del funcionario disciplinador, “quien tiene que hacer valer otras condiciones como antijuridicidad material y el elemento culpabilidad”. Agrega el investigado que al momento de su salida de la Contraloría de Cali “era necesario que algún servidor se quedara al frente de dicha institución, y el servidor público que tenía la vocación para sumir la jefatura de la entidad mientras el Concejo designara mi reemplazo era el Subcontralor…” (fl. 319). 5) Argumenta que nunca se presentó, la extralimitación de funciones a que se refiere el fallo de primera instancia, toda vez que extralimitarse es excederse en el uso de facultades y atribuciones, y en el caso sometido a estudio, él se limitó a dar cumplimiento a un Acuerdo Municipal que dispone que el Subcontralor reemplaza al Contralor Municipal durante sus ausencias, sin hacer distinción si son temporales o definitivas. Y que donde la norma no distingue, no le es dado hacerlo al intérprete. 6) Finalmente, plantea el implicado, que la situación aquí analizada se asimila a la que se ha presentado con la Fiscalía General de la Nación, entidad en la que al vencerse el período del Fiscal General, asumió las funciones de éste el Vicefiscal, mientras la Corte Suprema de Justicia elige su reemplazo (fl. 321). 7) Con base en lo anterior, solicita la revocatoria del fallo de primera instancia, y en su lugar, que se ordene el archivo definitivo de la investigación. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO FRENTE A LOS ASPECTOS IMPUGNADOS El presente asunto se originó en la queja disciplinaria que formulara el señor

HERNANDO MORALES PLAZA, el 13 de junio de 2007, ante la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, que daba cuenta de la presunta extralimitación de funciones en que habría incurrido el señor JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA, en su calidad de Contralor General del municipio de Cali, al expedir la Resolución No. 0100.24.02.06.391 del 20 de octubre de 2006. Por medio de dicho acto administrativo, el implicado dispuso “Dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 2, artículo 5 del Acuerdo 160 de 2005, comunicando al Doctor Miguel Alberto Chávez Durán, Subcontralor Municipal, que una vez el Concejo Municipal de Santiago de Cali, acepte la renuncia presentada por Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 el Contralor General de Santiago de Cali, deberá en su reemplazo, ejercer en forma inmediata las funciones de Contralor y hasta que dicha Corporación Edilicia, efectué (sic) una nueva elección de Contralor, de nueva terna y para el período restante, de conformidad con lo establecido en la Constitución y las normas legales pertinentes” (fl. 5). Corresponde determinar en esta instancia, si con los elementos probatorios recaudados en la primera, resulta viable confirmar la decisión adoptada, o si por el contrario, como se sostiene en la impugnación, se encuentran establecidos los elementos que conlleven a la revocatoria del referido fallo.

Al respecto es importante señalar:

1. Por medio de la Ley 136 de 1994, el Congreso de la República dictó “normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios” del país. Dicha norma dedicó un Capítulo (el número 10), específicamente al CONTROL FISCAL.

El artículo 155 de la Ley 136/94 dispone: “ARTÍCULO 155. CONTRALORÍAS. Las contralorías distritales y municipales son entidades de carácter técnico, dotadas de autonomía administrativa y presupuestal. En ningún caso podrán realizar funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia organización”. A su turno, el artículo 157 de la misma obra señala: “ARTÍCULO 157. ORGANIZACIÓN DE LAS CONTRALORIAS. La determinación de las plantas de personal de las contralorías municipales y distritales, corresponde a los concejos, a iniciativa de los respectivos contralores”. (se ha subrayado). Y el artículo 158 ib ídem agrega: “ARTÍCULO 158. CONTRALORES MUNICIPALES. En aquellos distritos y municipios donde exista contraloría, los respectivos contralores se elegirán dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero respectivo por el Concejo para un período igual al de los alcaldes de ternas integradas con dos (2) candidatos presentados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial y uno (1) por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que ejerza jurisdicción en el respectivo municipio, con no menos de un (1) mes de antelación. Para ser elegido contralor se requiere ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años y acreditar título de abogado o título profesional en

Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896 disciplinas económicas, administrativas o financieras. En ningún caso habrá lugar a reelección”. (subrayado fuera del texto). Finalmente, el artículo 161 del mismo ordenamiento consagra: “ARTÍCULO 161. RÉGIMEN DEL CONTRALOR MUNICIPAL. Quien haya ejercido en propiedad el cargo de contralor distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno del correspondiente distrito o municipio, salvo el ejercicio de la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. Sólo el Concejo puede admitir la renuncia que presente el contralor distrital o municipal y proveer las vacantes definitivas del cargo. Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría. En los casos de falta absoluta o suspensión del contralor distrital o municipal que se produjeren durante el receso del Concejo, serán provistas por el alcalde respectivo, designando provisionalmente un funcionario de la Contraloría. Los contralores distritales o municipales sólo podrán ser removidos antes del vencimiento de su período por providencia judicial, decisión o solicitud de la Procuraduría General de la Nación. En los casos de suspensión solicitada por autoridad competente, el Concejo Municipal dará cumplimento a la orden y procederá a designar en forma provisional. En casos de falta absoluta deberá realizarse nueva elección, de nueva terna y para el

período restante. Las causales de suspensión de los contralores municipales y distritales, serán las mismas que se establecen para los alcaldes”. (se ha destacado).

2. En ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 157 de la Ley 136 de 19941, el Concejo Municipal de Cali, expidió el Acuerdo No. 160 de 2005 “por el cual se fija y adecua la estructura, la organización y funcionamiento de la Contraloría Municipal de Santiago de Cali, se establece la planta de personal, las escala salarial, y se dictan otras disposiciones”.

En el artículo 5º de esta norma, el Concejo desarrolló la facultad que le delegara el Legislador en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, cuando señaló: “Las faltas temporales serán provistas en la forma que establezca el Concejo al momento de organizar la Contraloría ” . Para tal efecto, el Concejo Municipal de Cali, en el Acuerdo 160 de 2005 estableció, dentro de las funciones del Subcontralor de esa ciudad: “Contribuir al logro de la misión de la Contraloría dirigiendo y formulando políticas, adoptando los planes, programas y proyectos para el cumplimiento de la función de control 1 El Acuerdo 160 de 2005 señala: “El Concejo Municipal de Santiago de Cali en ejercicio de sus atribuciones Constitucionales y Legales, en especial, las conferidas por los Artículos 272 y 313 de la Constitución Política, Artículo 157 de la Ley 136 de 1994, ACUERDA…” Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa - www.procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 N° 15-80 Piso 8° PBX 5878750 ext. 10831 – 10826, Fax. 5878750 Ext. 10896

fiscal de la institución, velando por su correcta ejecución, supliendo las vacancias temporales del Contralor Municipal y coadyuvando a garantizar la disponibilidad permanente y efectiva de los recursos humanos, físicos, tecnológicos que requieran las áreas operativas de la organización para el cumplimiento de sus objetivos. Controlar las operaciones que garanticen la disponibilidad permanente y efectiva de los recursos que requiera la organización para el cumplimiento de sus objetivos. Igualmente, reemplazar al Contralor Municipal durante sus ausencias”. (fl. 344) (se ha destacado).

3. Sin mayor esfuerzo de interpretación se concluye que, en primer lugar, el Legislador precisó con toda claridad que el nominador del Contralor Municipal, en los municipios donde existe la figura, es el Concejo Municipal y que en tal virtud, sólo a dicha Corporación corresponde aceptar la renuncia del Contralor que se haya elegido, como también proveer las vacancias definitivas del cargo.

En estos términos, es a esa Corporación y no a ninguna otra, ni a otros funcionarios, a quien este caso correspondía suplir la vacancia definitiva que se presentó. De esta manera, el funcionario cuestionado no tenía competencia para dictar el acto referido. En segundo término, y en perfecta armonía con lo anterior, el mismo Legislador definió que, en caso de faltas o ausencias temporales del Contralor, las mismas pueden ser provistas en la forma establecida por el nominador, esto es, el Concejo Municipal. En consecuencia, los Concejos Municipales, al organizar sus Contralorías, conforme lo ha prescrito el Legislador, son los facultados para determinar la forma como se debe proveer el cargo, en caso de faltas temporales del Contralor

que han elegido. Por lo tanto, es a esa Corporación a la que le corresponde decidir cómo se suplen las vacancias temporales y absolutas.

4. Puestas así las cosas, resulta claro que el Concejo Municipal de Cali, al expedir el Acuerdo 160 de 2005 y consagrar las funciones básicas del Subcontralor, se está refiriendo a las faltas, ausencias o vacancias temporales del Contralor, evento en el cual aquél funcionario entra a suplirlo o reemplazarlo. En manera alguna se está refiriendo a las vacancias definitivas del cargo, toda vez que por expreso mandato legal, en tales casos corresponde al Concejo Municipal proveer la vacante, si estuviere sesionando.

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5. Sabido es que las ausencias o vacancias temporales están referidas a licencias, vacaciones, suspensión, comisión, etc., a tiempo que las vacancias definitivas se generan por muerte, renuncia o destitución.

6. Conforme con lo expuesto, no resulta de recibo el argumento expuesto por el disciplinado en su escrito de impugnación, según el cual, el Acuerdo Municipal en referencia no distingue entre faltas temporales o definitivas del Contralor, para determinar el procedimiento a seguir para designar el reemplazo en uno y otro caso.

Como se ha dilucidado, el artículo 5º del Acuerdo 160 de 2005 sólo se refiere a la manera como se suplen las ausencias o vacancias temporales, pues las

definitivas, por reserva legal, son competencia del Concejo Municipal, al tenor del artículo 161 de la Ley 136/94.

7. Tanto el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al decidir sobre la acción de Nulidad del acto administrativo, cuya expedición dio origen a este proceso disciplinario, como la Procuraduría Regional del Valle del Cauca en el fallo impugnado, aplicando de manera certera la normatividad vigente, concluyeron que ante la renuncia presentada por el señor PORTOCARRERO BANGUERA a su cargo como Contralor General de esa ciudad, era el Concejo Municipal y no el mismo Contralor, el competente para designar a quien debía desempeñar provisionalmente las funciones de Contralor General, mientras se surtía el procedimiento previsto en el artículo 158 de la ley 136/94, para escoger al nuevo

Contralor.

8. De acuerdo con el mandato legal y la jurisprudencia del Consejo de Estado, mientras esté sesionando el Concejo Municipal, es a éste a quien corresponde suplir las vacancias absolutas del cargo de Contralor. Sólo en los eventos en que el Concejo se encuentre en receso, puede el Alcalde Municipal designar a un funcionario vinculado a la Contraloría, para que ejerza el cargo en forma provisional, mientras el Concejo ejerce su potestad nominadora2, y ello, también por expresa disposición legal.

Queda desvirtuado en consecuencia, el argumento central del disciplinado, según el cual, la supuesta extralimitación de funciones “no existió porque se actuó con base en un acuerdo municipal vigente y la conducta no vulneró ningún bien 2 Artículo 161 Ley 136/94. Consejo de Estado, Sentencia del 1 de junio de 2006, Exp. 2005-01485,

C.P. Dra. MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON.

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