PGN - TIPICIDAD - La adecuación del reproche disciplinaria no se puede variar en segunda i

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto sancionatorio de destitución RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Por falta cometida con conocimiento de causa La falta fue cometida en ejercicio de la función oficial de Gerente de INVISBU, con conocimiento de causa, por medio de sus personales conductas, sin que de atender sea que la responsabilidad del desastre económico que sufrió el ente que dirigía fuera del Sr. Alcalde Municipal y su Asesor Financiero, por no ejercer la tutela administrativa sobre sus actuaciones. El escenario en el que se desplazaba el actor era, ni más ni menos, que el de representante legal del Instituto, y por ello el grado de autonomía que manejaba le permitía adoptar decisiones si bien regladas, gozaban de un gran margen de discrecionalidad, dado que es de la naturaleza de dicho cargo el poder ejecutivamente decisorio. TIPICIDAD-La adecuación del reproche disciplinario no se puede variar en segunda instancia CULPABILIDAD-Si la cosa pública sufre grave menoscabo, se colige que la intención de daño se soporta en el incumplimiento del deber SANCIÓN DISCIPLINARIA-Opera cuando obre prueba que conduzca a la certeza de responsabilidad TIPICIDAD-Es la determinación normativa de las conductas reprochables Se conoce como el aspecto específico o particular de la legalidad en tanto y por cuanto de ésta se exige imperativamente la determinación normativa (sentido lato) de las conductas que se consideran reprochables o ilícitas, mientras que aquélla –la tipicidad - concreta dicha regulación para que exista una definición clara, precisa,

indubitable y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de sus efectos sancionadores. TIPICIDAD-Cumple con la función de garantizar la libertad y la seguridad individuales de los encausados y protege la seguridad jurídica LEY DISCIPLINARIA-Tiene por finalidad la buena marcha de la administración y el cumplimiento de los deberes de los servidores públicos FALTA DISCIPLINARIA-Está definida anticipadamente por vía general en la legislación y la sanción debe estar predeterminada CULPABILIDAD-Al variarse su grado en segunda instancia sin agravar la sanción disciplinaria Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 2 Concepto Ministerio Público No. 0188/12 -23 julio – Exp. No. 110010325000201100346 00 R. I: 1317/11 Contencioso subjetivo de Libardo Gómez Rueda Vs. Nación - Procuraduría General de la Nación Ahora bien, es cierto como lo anota el actor que formal, nominalmente, en la segunda instancia se varió la calificación del grado de culpabilidad de grave a gravísima, más también es verídico que la sanción no sufrió modificación alguna, no se transgredió en perjuicio del demandante (único encausado, único impugnante), y, si la expresión del Procurador Delegado para la Economía y la Hacienda Pública fue más severa, la explicación lógica y plausible de tal hecho es la constatación del grave perjuicio ocasionado a las arcas del Instituto, pues para la fecha de emisión

del segundo de los fallos, la suma de más de un mil millones de pesos no había sido recuperada y, por supuesto, el daño continuaba causándose, sin que, por lo tanto, haya razón valedera y suficiente para anular los actos, favoreciendo al infractor y condenando a la víctima. PROCESO DISCIPLINARIO-El juzgador tiene un mayor margen interpretativo y valorativo ACCION JUDICIAL-En materia disciplinaria no constituye una tercera instancia/ACCION JUDICIAL-En materia disciplinaria se ejerce contra actos violatorios de valores constitucionales preciados INDEMNIZACION DE PERJUICIOS-No procede por la expedición del acto de suspensión el cual no se demandó Pese a que como se viene sosteniendo, no existe maca alguna en los actos censurados, y, por lo tanto, deviene jurídicamente imposible la restauración patrimonial deprecada, llama la atención esta Agencia de la Sociedad que el interregno que indica el demandante como el que le debe ser cubierto con el restablecimiento no es el mismo al que se refieren los actos combatidos, pues su apetencia utilitaria la ubica desde el mes de noviembre de 1997, que corresponde a la fecha de la suspensión provisional, sin que el acto administrativo que la decretó, haya sido acusado. Ergo, si éste no ha sido desvirtuado en su legalidad, no puede sustentar una reparación monetaria. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 3 Concepto Ministerio Público No. 0188/12 -23 julio – Exp. No. 110010325000201100346 00 R. I: 1317/11

Contencioso subjetivo de Libardo Gómez Rueda Vs. Nación - Procuraduría General de la Nación

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 188 – 2012 23 – VII – 2012

SIAF: 2012 - 264240

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO CONDUCTOR: VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 110010325000201100346 00 (R. I: 1317 – 11)

ACTOR : LIBARDO GÓMEZ RUEDA C. C. 13.891.071 Barrancabermeja

DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Tema : Sanciones disciplinarias de destitución e inhabilidad para el desempeño de destinos oficiales por 2 años

I. INTRODUCCIÓN En oportunidad legal, esta Agencia del Ministerio Público conceptúa, en los siguientes términos, dentro del referido plenario que conoce en única instancia la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, por ser, de orden nacional, los actos cuestionados1.

II. ANTECEDENTES 2. 1. Peticiones de anulación El actor, a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304 de 1989), solicitó del Tribunal Administrativo de Santander, desde comienzos de este siglo XXI (día cinco (5) de mayo de 2000 -Fl. 97 C. 1.) las siguientes manifestaciones de invalidez de parte de la jurisdicción contenciosa administrativa: “1. Que es nulo el acto administrativo complejo conformado por: las Resoluciones No. 003 del 23 de febrero de 1999 –Fallo de primera instancia y No. 180 del 10 de noviembre de 1999 –fallo de segunda instancia -, proferidos por la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga y la Procuraduría General de la Nación –Delegada para la Economía y la Hacienda Pública respectivamente, por medio de las cuales se destituyó e inhabilitó para ejercer funciones públicas durante dos (2) años al Ingeniero LIBARDO RUEDA GÓMEZ, quien se desempeñó como Gerente del INSTITUTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA DE 1 Sentencia de 27 de marzo de 2009. Exp. No. 470012331000200100933 01. C. P. Arenas Monsalve, que se ha venido consolidando a punto tal de ser precedente jurisprudencial con carácter vinculante. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 4 Concepto Ministerio Público No. 0188/12 -23 julio – Exp. No. 110010325000201100346 00 R. I: 1317/11 Contencioso subjetivo de Libardo Gómez Rueda

Vs. Nación - Procuraduría General de la Nación BUCARAMANGA, proferidos dentro de la investigación disciplinaria No. 138-0020097 iniciada por la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga”. 2. 2. Restauración de nombre y económica A título de restablecimiento del derecho solicitó: “…se disponga la nulidad y cancelación de la anotación de la sanción impuesta mediante los actos recurridos en la hoja de vida de mi representado como antecedente disciplinario en su calidad de servidor público obrante en la Procuraduría General de la Nación y la que se haya registrado por el Municipio de Bucaramanga y/o el INVISBU, o cualquier otra entidad. 3. Que, igualmente se condene a la Nación –Procuraduría – a reconocer y pagar al demandante, a título de reparación de perjuicios (materiales y morales) como lo señala el artículo 85 del C. C. A., una suma resarcitoria equivalente a daño emergente: honorarios de abogado defensor en la sede administrativa, lucro cesante: los valores que debió recibir mi defendido, por concepto de sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos, con inclusión del valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la fecha de su retiro del cargo en el mes de noviembre de 1997 y con efectividad a partir de la misma hasta cuando se dé cabal cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso. Lo anterior en atención a que la separación del cargo que venía ejerciendo mi defendido se dio a partir de la decisión de suspensión provisional dispuesta dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la entidad que hoy se demanda; y

por concepto de perjuicios morales derivados por el mayor grado de aflicción y angustia por la afrenta a la dignidad y el buen nombre de mi defendido”. Lo anterior, debidamente indexado, a solucionar en el término de ley, y, sin perjuicio de la condena en costas procesales. 2. 3. Normativa violada y razón de la transgresión La preceptiva jurídica que el demandante planteó como infringida se contrajo a los artículos 1°, 2°, 6°, 25, 29 y 31 del Estatuto Superior; 84 y 85 (sic) del Código Contencioso Administrativo; y, 4° (Legalidad), 5° (Debido proceso), 24 (Calificación de las faltas), 32 (Límite de las sanciones), 131 (Causales de nulidad), y, 158 (Competencia del superior) de la otrora ley disciplinaria contenida en la Ley 200 de 1995 porque el juzgador no observó “todo el acervo probatorio existente al informativo disciplinario y citado por el mismo órgano de control en la Resolución No. 003 de 1999 y retomados por el ad-quem, que apunta por vía indiciaria a determinar que su decisión se dio soportada sobre concepto técnico de WILLIAM RAMÍREZ MOYANO, quien para esa época se desempeñaba como Asesor Financiero del Jefe de la Administración Municipal CARLOS IBÁÑEZ MUÑOZ, superior jerárquico de mi defendido, quienes a su vez fueron los que iniciaron los contactos con el Gerente de la Cooperativa COPEXBANCA , a partir de los cuales se tomó la decisión del depósito de los

recursos tanto del Municipio como del INVISBU…La Sanción se impuso a título de responsabilidad objetiva tal como puede desprenderse de la aceptación que no existió intensión (sic) alguna de producir una lesión o puesta en peligro de los recursos públicos, y sin embargo el simple depósito en sano criterio de seguridad, si se tiene en cuenta que reposaban como antecedentes depósitos en sumas muy superiores a las depositadas por el Municipio de Bucaramanga y el INVISBU de entidades públicas del orden nacional tales como el INURBE cuyo objeto social se relacionaba directamente con el del INVISBU,…La Resolución No. 180 de 1999, es violatoria de norma superior, para estos efectos de carácter constitucional, como quiera que desatendiendo cualquier consideración de lo que significan Estado Social de Derecho, protección de derechos y garantías de los administrados, cumplimiento y protección de derechos y garantías de los administrados, cumplimiento y protección del derecho fundamental al debido proceso en todas sus manifestaciones Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 5 Concepto Ministerio Público No. 0188/12 -23 julio – Exp. No. 110010325000201100346 00 R. I: 1317/11 Contencioso subjetivo de Libardo Gómez Rueda Vs. Nación - Procuraduría General de la Nación y especialmente la legalidad, derecho de contradicción, así como la prohibición de la reformateo in pejus, el ad-quem endilgó un cargo no formulado en primera instancia y sobre el cual, por supuesto, no se ejerció derecho de defensa alguno, como fue la violación del artículo 25 Num 4 del CDU, señalando como falta disciplinaria “un

incremento patrimonial de las (sic) entidad cooperativa a costa del empobrecimiento del INVISBU”. Es sobre este nuevo cargo formulado en segunda instancia, sobre el cual el juzgador de segunda instancia fundamenta una calificación de falta como GRAVÍSIMA, cambiando la calificación definitiva realizada por el fallador de primera instancia, en franca y total violación del debido proceso y del principio de la prohibición de la reformateo in pejus, como quiera que se dio en desarrollo del recurso de alzada, agravando de esta forma la situación de mi defendido…Partiendo de un análisis dogmático disciplinario se observa cómo el fallo de segunda instancia, a más de alterar la tipicidad de la conducta (se soportó un cargo sobre una normativa no indicada por el juzgador de primera instancia, sobre el cual obviamente no se ejerció ningún derecho de contradicción), agravó la situación de mi defendido en la medida que soportó en dicha norma una calificación diferente de la falta, para de este modo justificar ( en criterio abiertamente ilegal) una confirmación del fallo de primera instancia con sanción de destitución y su accesoria de inhabilidad. La calificación de la falta y sanción respectivas, forman una unidad decisoria que debe protegerse como tal. No tiene justificante alguna, que verbi gratia en el derecho penal se enjuiciara a una persona por el delito de Hurto y se impusiese sanción prevista por el Código Penal para el delito de Homicidio. Este exabrupto jurídico aconteció frente a la situación de mi poderdante. Obsérvese cómo, durante todo el proceso se tipificó su conducta como falta grave y a la hora

de aplicar la sanción, se impuso aquella específicamente señalada por el CDU para faltas de naturaleza Gravísima; eso sí, ajustando por el ad-quem, una situación abiertamente ilegal con otra actuación jurídica de la cual no se sabe que calificativo señalar: tipificar su conducta como una de las señaladas por el CDU a título de falta gravísima, referida a un incremento patrimonial del la Cooperativa Coopexbanca, sin que nunca se hubiese endilgado este cargo durante todo el informativo. Y más grave aún, sin efectuar análisis alguno en materia de culpabilidad por este nuevo cargo formulado en segunda instancia…”. 2. 4. Sustento factual El encartado actor se desempeñó como Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Bucaramanga –INVISBU – desde el 13 de septiembre de 1996 hasta el 10 de noviembre de 1997 (separado a consecuencia de la suspensión provisional), y, por intermedio de los actos administrativos cuestionados en su legalidad (por violación del debido proceso) se la condenó a la destitución y a la pena accesoria de inhabilidad para ejercer destinos oficiales por el término de dos (2) años (Fls. 73 a 96. En el mismo escrito del 5 de mayo de 2000 deprecó el Sr. GÓMEZ RUEDA la suspensión provisional de los actos administrativos atacados, la cual fue denegada por el proveído admisorio de la demanda calendado al 25 de agosto de 20112 (Fls. 171 a 176) con el consabido argumento de: “…No 2 La admisión de la demanda a que en este concepto se hace referencia atañe a la del día 25 de agosto

de 2011, una vez el CE avocó el conocimiento de las actuaciones surtidas por el Tribunal Administrativo de Santander (auto del 18 de febrero de 2010, fl. 165). Se advierte que tal decisión está sustentada en el precedente jurisprudencial que determina la competencia en única instancia cuando se trata de retiro del servicio –definitivo o temporal – acaecido a consecuencia de correctivo disciplinario impuesto por autoridad nacional, no sin dejar de detallar que para la fecha de admisión era requisito de procedibilidad agotar la conciliación prejudicial en derecho, evento que en este caso no se exigió, pues el libelo se presentó en los primeros días de este siglo XXI (5 de mayo de 2009). Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 6 Concepto Ministerio Público No. 0188/12 -23 julio – Exp. No. 110010325000201100346 00 R. I: 1317/11 Contencioso subjetivo de Libardo Gómez Rueda Vs. Nación - Procuraduría General de la Nación aparece, por confrontación directa aquella manifiesta infracción que el mencionado artículo 152 señala como necesaria para la viabilidad de la suspensión provisional”. Al libelo introductorio se anexó: Resolución No. 003/99 -23 de febrerode la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga, contentivo del fallo de primera instancia (Fls. 2 a 17); diligencia de notificación del día 3 de marzo (Fl. 18); Resolución No. 180 de 1999 -10 de noviembre -: “Por medio de la cual se decide un recurso de apelación”, dictada por la Procuraduría Delegada para

la Ecvonomía y la Hacienda Pública (Fls. 19 a 38); diligencia de notificación personal del 12 de enero de 2000 (Fls. 39-40); decreto de nombramiento y acta de posesión del demandante en el mencionado empleo de Gerente de INVISBU (Fls. 41-42); los antecedentes de los censurados actos, esto es, la comunicación sobre la apertura de investigación disciplinaria; el auto de suspensión provisional en el ejercicio del cargo por el término de 3 meses, calendado al 7 de noviembre de 1997; la respectiva comunicación y la ejecución de la misma realizada a través de la Res. No. 0528 de la Alcaldía de Bucaramanga; y, el proveído de cargos del 20 de enero de 1988, son visibles a los folios 43 a 56; recurso de apelación (Fls. 57 a 63); memorial de nulidad del 11 de mayo de 1999 (Fls. 64 a 69); constancia desempeño de labor y sueldo devengado para el día 13 de mayo de 1997 (Fl. 70); contrato de prestación de servicios profesionales suscrito por el implicado-accionante (Fl. 71); y el memorial poder judicial especial para la presente causa, es visible al folio 72. NO registró escrito de cierre.

III. CONTESTACIÓN La Procuraduría General de la Nación –PGN, de acá para adelante – concurrió al proceso3, se opuso a las pretensiones y en guarda de la legalidad de los actos acusados, expuso, en lo pertinente a la presunta violación de la prohibición del perjuicio mayor en segunda instancia –cuando

se trate de un solo apelante -, que, de conformidad con lo acopiado dentro del proceso No. 138-00200/97 de la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga, que dado el enriquecimiento de la entidad COPEXBANCA en perjuicio del patrimonio de INVISBU, el ad-quem lo único que hizo fue calificar tal situación como gravísima, pero, en manera alguna, agravó la situación del encartado-extremo activo.

Sobre el punto adujo: “…Las decisiones administrativas objeto de demanda, fueron adoptadas por la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga en primera instancia y Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública; en el cual

(sic) se resolvió sancionar al señor LIBARDO GÓMEZ RUEDA, con la sanción de DESTITUCIÓN e inhabilidad por el término de 2 años, por encontrarse responsable disciplinariamente con falta gravísima (Artículo 25 numeral 4 del CUD Ley 200 de 1995) infringió las normas disciplinarias señaladas en el auto de citación a audiencia y descargos, buscando preservar el principio de legalidad adecuando la conducta a la pena que le corresponde, en función de segunda instancia la cual pretende corregir errores del a quo. Ahora bien: el apoderado del demandante presenta entre otros, los siguientes argumentos: Manifiesta que los operadores disciplinarios en especial el de segunda instancia, violentó el Derecho fundamental de su representado del Debido Proceso, por cuanto calificó la falta como gravísima, 3 La contestación del libelo que analiza este concepto es la del 11 de enero de 2012 (fls. 188 a 194).

Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 7 Concepto Ministerio Público No. 0188/12 -23 julio – Exp. No. 110010325000201100346 00 R. I: 1317/11 Contencioso subjetivo de Libardo Gómez Rueda Vs. Nación - Procuraduría General de la Nación cambiando la calificación definitiva realizada por el rallador (sic) de primera instancia, en franca y total violación del debido proceso y del principio de la prohibición de la no reformateo in pejus. En este orden de ideas, respecto a los argumentos presentados, me permito manifestar. Se tiene que en materia disciplinaria las garantías procesales, como el derecho de defensa, esta es limitada y restringida legalmente, en contraposición al derecho de defensa en asuntos penales, en el cual es maximizado, en razón a que la potestad sancionadora de la administración se orienta mas (sic) a la propia protección de su organización y conducta de los servidores públicos, para el logro de los fines estatales. En relación con el criterio de flexibilidad razonable que se admite en la legalidad exigible en el derecho administrativo sancionador, la Corte Constitucional en Sentencia C-599 de 1992, se pronunció así: “…”. En este orden de ideas, se desprende que las decisiones tomadas, no corresponde (sic) al capricho del operador jurídico, sino a un análisis y ponderación de los supuestos fácticos citados. Pero además, son estas valoraciones que se hacen conforme con el universo procesal que constituye el expediente y de su lectura bien pueden colegirse las argumentaciones que fueron puestas en las

decisiones; así entonces, razones fácticas que se acompasan con los pedimentos normativos, valorados por quienes tienen la competencia disciplinaria, permitieron llegar a tomar las decisiones que fundada y razonadamente se tomaron. Decisión que fue tomada previo un estudio minucioso y cuidadoso por parte de la Procuraduría General de la Nación…”. Por todo lo anterior el ente demandado solicita del operador judicial se denieguen las pretensiones teniendo en cuenta, además, que el debate en esta segunda instancia no puede convertirse en una tercera instancia. (A tal propósito consignó extractos jurisprudenciales sobre el puntual tema) (Fls. 188 a 194). Alegó de conclusión reiterando el planteamiento negativo a la prosperidad de las súplicas (Fls. 199 a 203).

IV. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO 4. 1. Exposición genérica En criterio de esta Agencia Fiscal las pretensiones deben ser despachadas desfavorablemente, por las siguientes razones. 4. 2. De la controversia En sentir de esta Procuraduría Delegada los problemas jurídicos a dilucidar, teniendo en cuenta, única y exclusivamente las pretensiones planteadas4 por el demandante LIBARDO GÓMEZ RUEDA se circunscriben a determinar: (1) si operó un juzgamiento objetivo al no demostrarse la intención de daño; y, (2) si la adecuación típica del reproche disciplinario se varió en la segunda instancia, y, por este motivo, se le infringió el debido proceso. 4. 3. Análisis 4 “Justicia rogada: No le es posible al juzgador alterar la causa petendi, para ocuparse de algo que no

le ha sido propuesto” (Auto del 29 de marzo de 1989, C. P. Forero de Castro, Exp. R-037, citado en la sentencia del 19 de mayo de 2011, exp. 25000232500020030076401 R. I: 0934/10. C. P. Alvarado Ardila. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 8 Concepto Ministerio Público No. 0188/12 -23 julio – Exp. No. 110010325000201100346 00 R. I: 1317/11 Contencioso subjetivo de Libardo Gómez Rueda Vs. Nación - Procuraduría General de la Nación 4. 3. 1. Del proceso disciplinario5 surtido en contra de la parte accionante como docente oficial Lo fue el radicado número 138 – 00200 – 97 del registro de la entonces Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga, (número invariable en la segunda instancia), como lo fue en esta oportunidad por parte de la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, surtido, en contra del Ing. LIBARDO GÓMEZ RUEDA, a la antaña sazón -1997Gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Bucaramanga (INVISBU), , a quien se le imputó el cargo disciplinario de disponer –motu propio – los dineros oficiales destinados a vivienda de interés social en la bisoña entidad financiera COPEXBANCA, mediante el traslado inconsulto con la Junta Directiva de las cuentas de depósitos a término que manejaba con los reconocidos establecimientos bancarios BANCO

GANADERO y CUPOCRÉDITO, recibiendo menos rendimientos financieros, y, con el agravante de que, para el mes de julio la pérdida económica del Instituto fue por la suma de mil doscientos setenta millones quinientos noventa y nueve mil trescientos noventa y nueve pesos ($ 1.270.599.399.oo). De la revisión a las piezas procesales obrantes en el cuaderno principal, se destacan: .- Fl. 2 a 18: Resolución No. 003/99 -23 de febrero – De la Procuraduría Metropolitana de Bucaramanga, 1er acto acusado y su diligencia de notificación del día 3 de marzo. .- Fls. 19 a 40, Resolución No. 180/99 -10 de noviembre – De la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, 2do acto censurado y la diligencia de notificación del 12 de enero de 2000. .- Fls. 44 a 47, auto de suspensión provisional del cargo, por el término de tres (3) meses del 7 de noviembre de 1997. .- Fls. 50 a 56, del día 20 de enero de 1998, auto de cargos. .- Fls. 57 a 63, apelación frente al primer fallo. Como en todas las oportunidades que esta Procuraduría Delegada ha intervenido en procesos de esta índole disciplinaria, se deja constancia de que, de lo revisado, se infiere que en su totalidad se agotó el procedimiento administrativo de la actuación disciplinaria, por lo que, en este caso, el

demandante GÓMEZ RUEDA se habilitó para acudir por ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través de la contenciosa subjetiva plasmada en el artículo 85 del C. C. A. (Artículo 15 D. L. 2304/89), y visto que la demanda se presento el día 5 de mayo de 2000 (Fl. 97), es claro que el término de caducidad no se ve comprometido, por cuanto, como arriba se reseñó, el segundo de los fallos se notificó el día 12 de enero de 2000. 5 “…1. 3. Derecho Disciplinario y Sanción Disciplinaria El régimen sancionatorio disciplinario constituye un ordenamiento jurídico que desarrolla el poder de control de la función pública y social, con miras a lograr el cabal cumplimiento de su contenido legal y social (asegurar la eficiencia en la prestación de los servicios a cargo del Estado). Se trata del ejercicio de la potestad de autocontrol del Estado moderno, que se traduce en el poder de sancionar las infracciones de los agentes de la Administración por faltas en el ejercicio de sus funciones, mediante un procedimiento legalmente establecido, destinado a calificar las faltas e imponer las sanciones al empleado responsable. Desde el punto de vista conceptual, la Corte Constitucional (Sentencia C – 341 de 1996) definió el derecho disciplinario como “el conjunto de normas, sustanciales y procesales, en virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, disciplina y el comportamiento ético, la moralidad, la eficiencia de los servidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de los diferentes servicios a su

cargo”. (Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 2. Obra Colectiva. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, D. C., julio 2007, pág. 70). Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 9 Concepto Ministerio Público No. 0188/12 -23 julio – Exp. No. 110010325000201100346 00 R. I: 1317/11 Contencioso subjetivo de Libardo Gómez Rueda Vs. Nación - Procuraduría General de la Nación Demostrado el agotamiento de la vía gubernativa, con la conclusión del proceso disciplinario, se analizarán las imputaciones que a la puntual labor de la PGN le hace el extremo activo. 4. 3. 1. 1. Falta de acreditación de la intención de causar perjuicio Para esta Agencia Fiscal la interpretación que al punto hace el demandante no corresponde a la realidad, que por la entidad demandada se logró demostrar, con suficiente e incontrovertible material probatorio (al que en su acopio y valoración no estuvo ajeno el implicado accionante) el que permitió encausarlo y sancionarlo, pues la falta fue cometida en ejercicio de la función oficial de Gerente de INVISBU, con conocimiento de causa, por medio de sus personales conductas, sin que de atender sea que la responsabilidad del desastre económico que sufrió el ente que dirigía fuera del Sr. Alcalde Municipal de Bucaramanga y su Asesor Financiero, por no ejercer la tutela administrativa sobre sus actuaciones. El escenario en el que se desplazaba el actor era, ni más ni menos, que el de

representante legal del Instituto, y por ello el grado de autonomía que manejaba le permitía adoptar decisiones si bien regladas, gozaban de un gran margen de discrecionalidad, dado que es de la naturaleza de dicho cargo el poder ejecutivamente decisorio. Ahora bien, el señalamiento de falta de tutela de sus mentados superiores no se encuentra respaldado por prueba idónea –cruce de correspondencia, actas de Junta Directiva, memorandos, etc. – sino que se queda en la especulación subjetiva del actor, por lo que, en esa línea, falta al deber procesal de acreditar los asertos sobre los cuales piensa edificar una tardía exculpación. Por lo demás, si el evento de la ausencia de tutela se hubiere llegado a probar ello no es causal de exculpación de su propia conducta, pues fue de su autonomía funcional como Gerente –se reitera – la omisión en el control y el buen manejo del erario que, estatutariamente, estaba bajo su directa y personal custodia. Así las cosas, es de inferir que el grado de culpabilidad, por ilicitud sustancial, queda a cubierto con la grave omisión de cuidado desplegada por el encartado actor. De otra parte, a la luz de lo dispuesto por el entonces Código Disciplinario Único –Ley 200 de 1995 – la teoría del resultado del ilícito disciplinario estaba descrito, tanto potencia como acto (art. 1716); por tanto, si la cosa pública sufrió un grave menoscabo, como en el presente evento en el que en verdad acaeció, se colige que la intención de daño está soportada en el incumplimiento del deber de custodia o de cuidado.

Tampoco encaja la posición de la parte activa según la cual hay nulidad de los actos atacados por el hecho de que el operador disciplinario no efectuó una real valoración y ponderación de lo sucedido, en cuanto que para esta Agencia de la Sociedad, bajo las reglas de la sana crítica se sopesaron y se 6 “Ley 200/1995. art. 17. Finalidades de la ley y las sanciones disciplinarias. La ley disciplinaria garantiza el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro…”. Procuraduría 3ª Delegada ante el Consejo de Estado 10