PGN - TIPO EN BLANCO - Debe ser complementado con la norma que establezca en forma específ

PROCURADURIA DELEGADA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 088-8583-04

Disciplinado: Farid Mosquera de Peña

Cargo y Entidad: Directora de Dasalud Quejoso: Yanmil Mosquera Bedoya Fecha de la queja: 19 de agosto de 2003

Fecha de los Hechos: |7 de junio de 2003

Asunto: Nulidad de oficio del Fallo de Segunda instancia

Bogotá, D.C. 05 de marzo de 2007 I.- ASUNTO POR DECIDIR Sería el caso que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública procediera a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la resolución de fecha 25 de Julio de 2006, proferida por la Procuraduría Regional del Chocó, mediante la cual se falló en primera instancia el proceso disciplinario adelantado en contra de Farid Mosquera de Peña, en calidad de Directora de Dasalud, sancionándola con multa de tres (3) meses de salario devengado, como responsable de la falta disciplinaria imputada en el proceso N° 088-08583-04, sino advirtiera este despacho la presencia de causales de invalidez que conducen a la declaratoria de nulidad de lo actuado II.-CONSIDERACIONES El Despacho analizará: (i) el pliego de cargos y el fallo para determinar si contienen vicios que afecten el debido proceso y el derecho de defensa del implicado (ii) tomará la decisión que en derecho corresponda. (i) Análisis del pliego de cargos y del fallo. La Procuraduría Delegada estima necesario estudiar el auto de cargos y el fallo de

primera instancia, en atención a que los funcionarios de la Procuraduría son los supremos guardianes de la legalidad y en tal virtud, aun sin petición de parte tienen la facultad de declarar oficiosamente las nulidades que puedan viciar de manera insalvable la estructura del debido proceso y en casos como el sometido a estudio, al advertir esta instancia que concurren en los cargos endilgados y en el fallo causales de invalidez cuya existencia es forzoso declarar, se impone abordar su examen, así: Los artículos 143 y siguientes de la ley 734 de 2002, señalan: “Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: (..) 2.-La violación del derecho de defensa del investigado 3.-La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento. 1 Artículo 145.Efectos de la declaratoria de nulidad. La declaratoria de nulidad afectará la actuación disciplinaria desde el momento en que se presente la causal. Así lo señalará el funcionario competente y ordenará que se reponga la actuación que dependa de la decisión declarada nula. La declaratoria de nulidad de la actuación disciplinaria no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente. El auto de cargos es una pieza trascendental en el proceso disciplinario y solo con base en un acto que reúna las exigencias y presupuestos legales, es posible que la

investigación cumpla con la finalidad y tenga éxito, ya que todo fallo esta fundamentado en ésta providencia, por lo que no es un acto ritual sino uno de los actos decisivos en el plenario, debiéndose hacer en él una síntesis completa de los hechos, de las normas supuestamente violadas, fundados en las pruebas recaudadas que identifiquen plenamente el origen y los hechos objeto de cuestionamiento; deben señalar al encartado en forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se desplegó su acción u omisión que originó la averiguación. La Procuraduría Regional del Chocó, formuló pliego de cargos al implicado doctora Farid Mosquera de Peña, en su condición de Directora del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, mediante auto de fecha 8 de julio de 2005, conforme obra en los folios 2-16 del cuaderno número 2, así: CARGO UNO  “La doctora FARID MOSQUERA DE PEÑA, en su condición funcional de Directora del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó. DASALUD. el día 17 de junio de 2003, otorgó de manera irregular y con clara violación a la ley contractual, la orden de trabajo sin número al señor JAIRO ANTONIO CORDOBA RENGIFO, identificado con la cédula de ciudadanía N° 4.794.913 de Bojayá, consistente en el suministro de medicamentos hospitalarios con destino a DASALUD, por la suma de $ 9.030.000, sin la existencia previa del certificado de disponibilidad

presupuestal, con entrada al Almacén de la entidad de los plurimencionados medicamentos según comprobante de ingreso número 299, del 11 de agosto de 2003. “La presentada orden de trabajo, adolece igualmente de haberse otorgado sin tener en cuenta los precios o condiciones del mercado y sin que previamente se hiciera el cotejo de varios ofrecimientos e inclusive sin cotizaciones y los precios con que fueron adquiridos los elementos hospitalarios, resultaron por encima de los precios del mercado, conforme se demuestra con las cotizaciones allegadas, provenientes de las droguerías Kennedy y el Descuento (folios 51 y 52) Como normas presuntamente violadas por el disciplinado se señalan los artículos 6, 123, inciso 2, 209 de la Constitución Política, artículo 29, los numerales 1,2,3, del artículo 26 de la ley 80 de 1.993 , numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. CARGO DOS 2  “ La doctora FARID MOSQUERA DE PEÑA, en su condición de Directora de Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, otorgó las siguientes ordenes de suministro: DROGUERIA DANNY, en junio 5/03, suministro de elementos con destino al centro de Salud de Riosucio, por valor de $ 9.177.548. DROGUERIA DANNY, en junio 5/03, suministro de elementos con destino al centro de salud de Riosucio, por valor de $ 9.455.672 HERLINDO MENA CUESTA de julio 11-03, suministro de medicamentos por valor de $9.850.000

VICTOR HUGO MARTÍNEZ, de Julio 15/03, suministro de medicamentos médico quirúrgicos, por valor de $7.849.600 CLAUDIA GALLEGO MOSQUERA, de julio 15/03, suministro de elementos medico quirúrgicos, por valor de $ 9.044.000 MERCEY TERESA PALACIOS AGUILAR, de junio 25/03, suministro de medicamentos odontológicos, por valor de $7.080.000 MARÍA ANTONIA MURILLO, de julio 21/03, suministro de elementos médico quirúrgicos, por valor de $6.162.000 EMIRO SANCHEZ GARCES, de agosto 4/03, suministro de elementos médico quirúrgicos, por valor de $8.998.300 MERCEDES MURILLO GARCIA, de agosto 2|/03, suministro de elementos medico quirúrgicos, por valor de $9.440.000 SANDRA PATRICIA DELGADO MENA,de agosto 22/03, suministro de medicamentos, por valor de $8.642.100 DARNILIA MORENO CABRERA, de septiembre de 2003, suministro de medicamentos, por valor de $ 6.870.000 ERICK PALACIOS MARTINEZ, de octubre 21 de 2003, suministro de elementos médicos, por valor de $9.630.000. “Las anteriores órdenes de suministro fueron otorgadas por la investigada sin existir las respectivas disponibilidades presupuestales para la celebración de los contratos, dado que los certificados de disponibilidad presupuestal se expidieron con posterioridad a los otorgamientos de las órdenes, tal como se evidencia en acta de

visita especial practicada en la Tesorería de DASALUD, obrante a folios 109,110,11 y 112”. Se señalan como normas violadas el artículo 6 de la Constitución Política, inciso 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1.993, el artículo 48, numeral 31 de la ley 734 de 2002, el decretoley 111 de 1.996. CARGO TRES  “La doctora FARID MOSQUERA DE PEÑA. en su condición funcional de Directora del Departamento administrativo de Salud y Seguridad Social del Chocó, DASALUD, otorgó 8 órdenes de prestación de servicio en el periodo comprendido entre junio y julio de 2003, para cumplir funciones que requerían dedicación de tiempo completo, subordinación y ausencia de autonomía respecto de la entidad, tales como enfermera auxiliar de Almacén, Promotor Rural, Asesor Programa Vigilancia en Salud, y Mensajera”. Se le señalan como normas violadas el artículo 6 de la Constitución Política, el numeral 29 del artículo 48 de la ley 734 de 2002. 3 De conformidad con lo anterior, esta Procuraduría, se centrará en los cargos uno y dos, por cuanto el cargo tercero no es objeto de impugnación al haber sido desvirtuado dentro de las diligencias. El A quo, imputó que el encartado había incurrido, entre otras, en la falta descrita en el numeral 31 del artículo 48 de ley 734 de 2002, que consagra como falta gravísima “ Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la

contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley.”, concretamente por cuanto no se consultó los precios del mercado, ni se obtuvo la existencia previa del certificado de disponibilidad presupuestal. En el fallo de primera instancia de fecha 25 de julio de 2006, materia de apelación mediante el cual se sanciona a la doctora FARID MOSQUERA DE PEÑA, en su condición de Directora de DASALUD, por los cargos señalados uno y dos, mediante los cuales se hace la imputación al disciplinado, sin señalar el deber funcional inobservado, toda vez que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber, lo cual para este despacho es una forma de imputación jurídica que afecta de manera sustancial el principio de legalidad, por cuanto el Código Disciplinario único, el artículo 23 de la ley 734 de 2002 estipuló una descripción típica que jurisprudencial y doctrinalmente se llama “ tipo abierto” Al efecto, en la sentencia C948 de 2002, con ponencia del Magistrado Alvaro Tafur Galvis, la Corte Constitucional dijo: “De otra parte cabe recordar que la jurisprudencia ha señalado que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Ha dicho la Corte: “(..) es de anotar como peculiaridad propia del derecho disciplinario, la

posibilidad de que las conductas constitutivas de faltas disciplinarias se encuadren en la forma de tipos abiertos. A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan: `La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios 4 que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que

impone al acto sancionatorio un carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron'.”. De las consideraciones anteriores se desprende entonces que las normas disciplinarias tienen un complemento normativo compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que sin vulnerar los derechos de los procesados permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos. Así mismo cabe concluir que la infracción disciplinaria siempre supone la existencia de un deber cuyo olvido, incumplimiento o desconocimiento genera la respuesta represiva del Estado y que dado que el propósito último del régimen disciplinario es la protección de la correcta marcha de la Administración pública, es necesario garantizar de manera efectiva la observancia juiciosa de los deberes de servicio asignados a los funcionarios del Estado mediante la sanción de cualquier omisión o extralimitación en su cumplimiento, por lo que la negligencia, la imprudencia, la falta de cuidado y la impericia pueden ser sancionados en este campo en cuanto impliquen la vulneración de los deberes funcionales de quienes cumplen funciones públicas” (subrayas de la Sala). En el caso de estudio, la Procuraduría Regional del Chocó debió hacer en primer lugar, la adecuación típica a partir del tipo abierto establecido en el artículo 23 de la ley 734 de 2002, lo cual le imponía identificar si se trataba de infracción a un deber, una

prohibición, etc. Según el comportamiento realizado por la disciplinada doctora Farid Mosquera de Peña, se tiene por demostrado que se trató del incumplimiento de varias normas norma legales, como el artículo 29, inciso 2 del articulo 41 de la ley 80 de 1.993 y el decreto ley 111 d e 1.996. Para cumplir las exigencias de una correcta adecuación típica, resulta que al estar determinado que se incumplió la ley, en el plano de la imputación de la falta se tiene que es deber funcional cumplir y hacer cumplir, entre otros, la ley. Al estudiar la norma aplicable al asunto en concreto, aparece que en el artículo 34 de la ley 734 de 2002 se consagra un catálogo de deberes para los servidores públicos, y de manera especial en el numeral primero aparece relacionado como tal el deber de cumplir y hacer cumplir la ley. Ahora bien, como “cumplir la ley” es una descripción abstracta y genérica, se está ante lo que la jurisprudencia y doctrina igualmente han llamado los “tipos en blanco”. Cuya definición es la de que son aquellos que deben ser complementados con la norma que 5 establezca en forma específica qué es lo mandado, lo permitido o lo prohibido en el asunto a definir por parte del servidor público. Precisamente, uno de los ejemplos clásicos de los tipos en blanco es el contenido en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que impone al operador jurídico complementarlo con la norma de la Carta Política, del tratado público, de las leyes, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los manuales de funciones, las

órdenes superiores emitidas por autoridad competente, cuando correspondan a la naturaleza de las funciones, las decisiones judiciales y administrativas, las directivas, las convenciones colectivas y contratos de trabajo. Ya en el caso concreto que demanda la atención de esta Procuraduría Delegada; el fallador de primer grado tenía que hacer la imputación jurídica con base en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002 (el tipo abierto – por el incumplimiento del deber), y, especialmente, en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 o sea, el tipo en blanco que consagra el deber funcional de cumplir la ley, para lo que es materia de la acusación, inciso 2 del artículo 41, artículo 29 de la ley 80 de 1.993 Aplicando lo dicho al tema en estudio, se tiene que el artículo 23 del CDU, es una norma abierta que describe la falta disciplinaria, como: “… la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, …”. Por ende, para saber cuáles son los deberes, hay que remitirse al artículo 34 ibídem, que consagra en su numeral 1 “Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución,…, las leyes,…”. Se debe aclarar de otra parte, que las normas señaladas como vulneradas dentro del pliego de cargos, es “ Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual,

en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la ley.”, norma se atribuyó en forma vaga y ambigua, sin especificidad del principio vulnerado, sino de una manera generalizada, que no le permite al investigado defenderse adecuadamente cuando no se le concreta el principio trasgredido, que en materia de contratación rige. Por lo anterior, se puede decir que los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sean a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera clara e inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria. Se trata de acudir al empleo de la técnica de remisión de tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripción de una infracción disciplinaria, la definición de un contenido normativo especifico mínimo que garantice a los destinatarios de la norma, protección contra la aplicación arbitraria de la misma. La Corte en sentencia C-818 de 2005, ha argumentado al respecto: “… que si bien en materia disciplinaria no se puede exigir el mismo grado de tipificación de una conducta como en el derecho penal, tampoco se puede llegar al extremo de invocar la infracción de un 6 principio como único elemento descriptor de un comportamiento constitutivo de falta disciplinaria, pues este tiene una vocación normativa de carácter general, contraria a la concreción y especificidad que se requiere para la descripción de una falta disciplinaria. Además dada la

textura abierta de su contenido normativo, es claro que se le otorgaría una amplia discrecionalidad al investigador para fijar los límites de su realización, lo cual conduciría al desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad, y reserva de ley.. “De acuerdo con lo expuesto, para convalidad el señalamiento de un principio como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta contra la debida preservación de la función pública, es necesario acreditar (i) que la infracción disciplinaria a pesar de tener su origen en un principio, se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa,….(ii) o que a pesar de la generalidad del principio, éste se puede concretar acudiendo a la técnica del tipo en blanco que les permita a los sujetos disciplinables, conocer de manera clara e inequívoca, los comportamientos reprochables, a partir de la incorporación o remisión legislativa a una disposición de rango legal. No es posible acudir a normas de inferior jerarquía, pues se degradaría la garantía esencial que el principio de reserva de ley entraña, cual es, asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad y de otros derechos fundamentales reconocidos a las personas, como lo son el derecho al trabo el debido proceso, dependan exclusivamente de la voluntad de sus representante…. “Como se expuso con anterioridad, en el ámbito disciplinario las garantías constitucionales de los principios de legalidad y tipicidad imponen al legislador la obligación de definir previa, taxativa e inequívocamente las conductas consideradas como reprochables disciplinariamente y las sanciones en las que se incurrirá por quien cometa algunas de dichas conductas prohibidas, pues solo de esa

manera se cumple una función verdaderamente garantista y democrática, dirigida a proteger la libertad de las personas y asegurar la igualdad ante el poder punitivo estatal. Cuando ello no ocurre así, porque la norma en cuestión no determina con claridad la conducta reprochada, o por que no fija los criterios para su determinación o porque resulta tan excesivamente general y ambigua que no permite especificar y concretar los comportamientos prohibidos,.. “En el asunto en concreto, una lectura detenida del precepto legal demandado permite establecer, sin la menor duda, que la tipificación de la conducta vaga, deficiente y lesiva de las garantías fundamentales del debido proceso del sujeto disciplinado, ya que se establece como falta gravísima el desconocimiento de los principios que regulan la contratación y la función administrativa en la etapa y en la actividad contractual del Estado, sin que se concrete en ella de manera taxativa y especifica el tipo de conductas que dan lugar a la configuración del comportamiento prohibido. “En este orden de ideas… los principios en cuanto a normas jurídicas, por si solos, sin mas, no pueden servir de instrumento para la descripción 7 de los comportamientos constitutivos de faltas disciplinarias dada su vocación normativa de carácter general, por la cual resultan manifiestamente contarios a la concreción y especificidad que se requiere para la tipificación de las conductas prohibidas en el campo disciplinario. “…Sin embargo, es preciso recordar que los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de

disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal, que permitan concretar de manera inequívoca, las conductas prohibidas en materia disciplinaria. “..Para logar este propósito, es indispensable empelar la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco que exige para la constitucionalidad de la descripción de una falta disciplinaria, la definición previa de un contenido normativo especifico que garantice la certeza de los comportamientos antijurídicos que serán objeto de reproche. En este caso, lo que se pretende determinar es la viabilidad de complementar la norma demandada, con otras disposiciones que preserven la posibilidad de reconocer consecuencias disciplinarias frente a aquellos comportamientos que infrinjan los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa...” 1 En conclusión, al omitirse hacer la adecuación típica en la forma como viene vista, por cuanto no se le señala el principio violado específicamente, que corresponderían al principio de transparencia, de economía, de responsabilidad, que rigen la contratación estatal, se le enuncia de una manera generalizada, afectando así el principio de legalidad, imputación jurídica no acorde al tipo objetivo que describe la conducta. Esta irregularidad sustancial es insubsanable, toda vez que el artículo 29 de la Carta Política impone juzgar de acuerdo con el acto que se imputa, es decir, de conformidad con la norma que describa completamente el comportamiento realizado. (ii) DECISION En consecuencia por lo expuesto, el Despacho dispondrá en la parte resolutiva declarar la nulidad de lo actuado desde el pliego de cargos, inclusive; para que se subsane la actuación y se someta a los cauces del debido proceso.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: Decretar la NULIDAD de la actuación a partir de la providencia de fecha 8 de julio de 2005, por medio de la cual se profirió pliego de cargos en contra de la doctora FARID MOSQUERA DE PEÑA, en su condición de Directora de DASALUD, advirtiendo que la declaratoria de nulidad no invalida las pruebas allegadas y practicadas legalmente, según lo analizado en la parte motiva del presente proveído. 1 Sentencia 818 de 2005.Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil 8

SEGUNDO: Notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno.

Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia a la doctora FARID MOSQUERA DE PEÑA, y su apoderado doctor AUGUSTO CICERON MOSQUERA. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código único Disciplinario.

TERCERO: Devolver el expediente a la Procuraduría Regional del Chocó, a fin de que proceda a reponer la actuación viciada de nulidad.

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora de Contratación Estatal se realizarán las anotaciones de rigor.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado Moralidad Pública Exp.088-8583-04

SGS/CAO

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