PGN - TIPO PENAL - Conducta alternativa

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán Ref. Demanda de Casación presentada por GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO contra la Sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, que lo condenó como autor del delito de violación de derechos de autor. Rad. 29188.

Señores Magistrados: Mediante auto del 6 de marzo de 2008, esa alta Corporación admitió la demanda de casación discrecional presentada en su propio nombre por el procesado GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual confirmó integralmente el fallo dictado por el Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de esta ciudad, que lo condenó como autor penalmente responsable del delito consagrado en el artículo 51, inciso 4º de la Ley 44 de 1993.

En tal virtud, la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal procede a rendir concepto, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1. HECHOS Los hechos demostrados en el proceso son los siguientes:

Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo “El 8 de octubre de 1999, se practicó diligencia de allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 19 No. 24-94 al sur de esta ciudad, toda vez que, según queja presentada por la Asociación Colombiana de Productores de FonogramasASINCOLse estaban duplicando de manera ilegal discos compactos, ofreciendo tal servicio con el respetivo anuncio en el diario El Tiempo y fueron halladas cuatro (4) computadoras que tenían instalado el sistema operativo WINDOWS 98, OFFICE 97 y 2000, programas antivirus marca NORTON, enciclopedia ENCARTA 99, sin la respetiva licencia de funcionamiento; estableciéndose que tenían tarjeta de sonido, unidad ZIP, con una capacidad mayor que los CDs normales, además se instalaron programas de diferentes casas productoras de SOFTWARE que permitían copiar el DC RW y que podían ser grabados o reproducidos, sin que contaran con la licencia de utilización”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la correspondiente investigación, la Fiscalía instructora acusó a GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO, como “presunto autor del punible previsto en el artículo 51, numeral 4 de la Ley 44 de 1993”, mediante resolución confirmada por la Fiscalía de segunda instancia, el 19 de mayo de 2003.

El Juzgado Veintiuno Penal del Circuito de Bogotá, tras realizar la fase del juicio, mediante sentencia del 30 de junio de 2006, encontró penalmente responsable a GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO de la infracción por la que fue acusado y, en tal virtud, lo condenó a las penas principales de 24 meses de prisión y multa equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena de prisión; le concedió la suspensión condicional de la ejecución de

la pena; y se abstuvo de condenarlo “al pago de suma alguna por concepto de indemnización de daños y perjuicios, de acuerdo con la razón esbozada en la parte motiva”. 2 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo La decisión fue apelada por el procesado y el Tribunal de Bogotá la confirmó integralmente, a través del fallo que ahora es objeto de estudio en sede extraordinaria, al haber sido recurrida en casación excepcional por el mismo procesado, en su condición de abogado.

3. LA DEMANDA Inicialmente el demandante afirma que con el recurso extraordinario pretende la efectividad de las garantías materiales que le confiere “el derecho comunitario andino, de obligatorio cumplimiento en Colombia”, “la unificación de la jurisprudencia nacional y de la Comunidad Andina de Naciones, en un tema tan importante como es el derecho de autor en su modalidad penal”; y “la protección de garantías fundamentales infringidas por falta de aplicación de normas del bloque de constitucionalidad y de la ley”.

A manera de preámbulo, el casacionista estima que el marco legal que debe regir esta actuación es la Convención de Berna, la Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y la Ley 23 de 1982. Agrega que si bien para la época de los hechos se encontraba estigmatizada la grabación de discos compactos, hoy día esa labor es desarrollada por establecimientos educativos, informáticos, financieros, e, incluso, en los medios de comunicación se difunde la manera como puede adelantarse tal labor, la cual es realizada “hasta por los niños de primaria, gracias a la conversión de la música a formato MP3”.

En seguida, formula cinco cargos bajo la égida de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, así: 3.1. Primer Cargo 3 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo El Tribunal dejó de aplicar los artículos 6 y 271 de la Ley 599 de 2000, en la parte que dice “… salvo las excepciones previstas en la ley”, la cual no aparece en el artículo 51-4 de la Ley 44 de 1993, como tampoco en los verbos rectores “duplicar”, “instalar” o “utilizar”, referidos a un soporte lógico o fonograma. Aduce que “si el fallador hubiera aplicado el artículo 271 del Código Penal, y no la Ley 44 de 1993, en conjunto con la Ley 23 de 1982 (artículos 8, 37 y 44), y la decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Derecho Comunitario Andino), hubiera encontrado que la conducta juzgada encajaba dentro de las numerosas excepciones que contempla el derecho de autor”. Considera el demandante que en este caso no es posible condenar por una “defraudación a los derechos patrimoniales de autor” (artículo 271 del Código Penal), porque nunca se supo el monto ni la víctima de la misma. Por tanto, el fallo impugnado vulnera el artículo 7º de la Ley 906 de 2004. 3.2. Segundo Cargo. Falta de aplicación del artículo 37 de la Ley 23 de 1982, en concordancia con el artículo primero del Decreto 1360 de 1989, según el cual “es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o

científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro”, y el artículo 84 de la Carta Política. Añade que las citadas disposiciones confieren una facultad a cualquier persona para ordenar la reproducción de obras protegidas por las leyes de propiedad intelectual. La prueba en este caso revela que el procesado nunca ofreció en venta, alquiler o préstamo, copias de fonogramas o programa de computador, pues el solicitante debía traer su 4 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo fonograma o programa de computador para proceder a realizar su duplicación. 3.3. Tercer Cargo Falta de aplicación del artículo 44 de la Ley 23 de 1982, que confiere la libertad del uso, instalación o empleo del soporte lógico, cuando ello se lleva a cabo dentro de un domicilio privado. Los informes de policía -dice el recurrenterevelan el hecho de que al inmueble donde se llevaba a cabo la supuesta conducta punible no tenía acceso el público, y la Fiscalía, en la resolución que dispuso el registro del inmueble, reconoce que se trata de un domicilio privado donde hay que proteger los derechos de sus habitantes. El artículo 17 del decreto 3116 del 21 de diciembre de 1984, reglamentario de la ley 23 de 1982, realiza una interpretación auténtica del término, al precisar que se entiende por domicilio privado el definido en el artículo 76 del Código Civil. En consecuencia, de no haber incurrido en dicho desacierto, el fallo habría sido absolutorio. 3.4. Cuarto Cargo.

Inaplicación de varios preceptos de la decisión 351 de 1993, promulgada con posterioridad a la vigencia de la Ley 44 de 1993 por parte de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, donde se establece que las limitaciones y excepciones al derecho de autor, se circunscriben a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los titulares de derechos. 5 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo Agrega que la sentencia impugnada dejó de aplicar claros preceptos normativos que permitían la reproducción individual de obras protegidas y el empleo de soporte lógico para uso personal. En el proceso nunca se dijo que los equipos de cómputo del sindicado o los sistemas Windows u Office, estuvieran al servicio del público o de terceros, pues estaban en un domicilio privado donde no existía acceso a otras personas. 3.5. Quinto Cargo Violación del artículo 10 de la ley 599 de 2000, pues la falta de descripción clara y precisa de la supuesta conducta punible imputada, impidió confrontar los hechos y conductas debatidas con las situaciones contempladas en los capítulos VI y VII de la Decisión Andina 351 de 1993, como también en los artículos 37 y 44 de la Ley 23 de 1982, lo cual condujo a la condena por una conducta que en realidad es atípica. Finalmente, en el capítulo que denomina “sustentación de los cargos”, el impugnante sostiene que los hechos fueron llevados a cabo en un domicilio privado, y que al no profundizar en la amplia gama de

excepciones legales y definiciones que contempla el derecho de autor, el fallador confundió los verbos rectores reproducir (difundir) con utilizar, instalar o usar, estructurando una supuesta conducta punible, definida en el numeral primero del artículo 271 del Código Penal, pero condenando por el punible establecido en el numeral quinto del mismo artículo. De conformidad con lo expuesto, el demandante solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolverlo de los cargos que le fueron imputados.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

PARA LA CASACIÓN PENAL

6 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo A pesar de no cumplir, en estricto rigor, los presupuestos de lógica y debida argumentación exigidos en sede extraordinaria, la Honorable Corte, con fundamento en la facultad discrecional que le concede la Ley 600 de 2000, admitió la demanda presentada por el procesado GUILLERMO LUIS VELEZ MURILLO, por considerar que de su contexto surge evidente la posibilidad de que la sentencia impugnada resulte violatoria de sus garantías fundamentales por atipicidad de su conducta, y por vulneración del principio de antijuridicidad material o lesividad, por ausencia de ánimo de lucro en perjuicio de tercero. Además, porque el demandante invoca la necesidad de desarrollar la jurisprudencia nacional en torno a la naturaleza, alcance y sentido de la protección penal de los derechos de autor, modalidades de realización y tipicidad frente al bien jurídico que pretende tutelar, y la propia Corte

advierte la posibilidad de corregir de oficio yerros no invocados expresamente por el recurrente, como el de privar al procesado de la posibilidad de acudir a los artículos 38 y 42 de la Ley 600 de 2000, por no fijar cuantía para indemnizar, lo cual resultaría lesivo de las reglas del debido proceso. Al margen de las falencias de lógica y debida argumentación que exhibe el libelo, especialmente aquellas que tienen que ver con el incumplimiento de los principios de autonomía de las causales y autosuficiencia de cada uno de los cargos postulados, la Procuraduría estima que las razones de fondo que expone el demandante ciertamente permiten discernir la ostensible violación de sus garantías fundamentales, pues no obstante haber formulado cinco cargos, la demanda, en esencia, está orientada a demostrar la vulneración de los principios de estricta tipicidad y lesividad, por considerar que se habrían dejado de aplicar las normas sustanciales que regulan la conducta por la cual fue investigado, juzgado y condenado. 7 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo Así, el marco legal que a juicio del recurrente debió aplicarse está conformado por la Convención de Berna; los Capítulos VI y VII de la Decisión 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena; y los artículos 37 y 44 de la Ley 23 de 1982, 1º del Decreto 1360 de 1989, 17 del Decreto 3116 de 1984, 84 de la Carta Política, y 6º, 10 y 271 de la Ley 599 de 2000.

De haber aplicado estas disposiciones -agrega el recurrenteel sentenciador habría concluido que: (i) Su conducta encaja dentro de las numerosas excepciones que contempla el derecho de autor. En tal virtud, no es posible condenarlo por una “defraudación a los derechos patrimoniales de autor” (artículo 271 del Código Penal), porque nunca se supo el monto ni la víctima de la misma. (ii) Las normas que regulan esta materia permiten reproducir por cualquier medio una obra literaria o científica para su uso privado y sin fines de lucro. (iii) La libertad de uso, instalación o empleo del soporte lógico es permitida cuando tal actividad se lleva a cabo dentro de un domicilio privado, como ocurrió en este caso. (iv) Las limitaciones y excepciones al derecho de autor, se circunscriben a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los titulares de tales derechos. (v) El artículo 10 de la Ley 599 de 2000 y las normas que regulan los derechos de autor, en especial la Decisión Andina 351 de 1993, permiten afirmar que la conducta por la que fue condenado, en realidad es atípica. Por consiguiente, en aplicación de tales disposiciones, el casacionista solicita casar la sentencia impugnada y en su lugar, en fallo de reemplazo, absolverlo de los cargos que le fueron imputados. 8 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo En razón de lo anterior, la Delegada procede entonces a estudiar de manera conjunta los reparos de fondo que formula el demandante, en cuanto todos ellos están referidos a la violación directa de la ley sustancial

por falta de aplicación de las normas que regulan la materia, las cuales, de aplicarse correctamente, ciertamente conducirían a la absolución del procesado, por atipicidad de su conducta, tal como se verá a continuación: 4.1. La conducta punible por la que fue acusado y condenado GUILLERMO LUIS VÉLEZ MURILLO se encuentra descrita y sancionada por el artículo 51, numeral 4 de la Ley 44 de 19931, la cual es del siguiente tenor: “Artículo 51. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a veinte (20) salarios legales mínimos mensuales: 1… 2… 3…

4. Quien reproduzca fonogramas, videogramas, soporte lógico u obras cinematográficas sin autorización previa y expresa del titular, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución o suministre a cualquier título dichas reproducciones.

Parágrafo. Si en el soporte material, carátula o presentación de la obra literaria, fonograma, videograma, soporte lógico u obra cinematográfica, se emplea el nombre, razón social, logotipo o distintivo del titular legítimo del derecho, las penas anteriores se aumentarán hasta en la mitad”. 4.2. Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1490 del 2 de noviembre de 2000, al encontrarla ajustada a la Carta Política, en especial a los artículos 1, 2, 6,

13, 15, 28, 29, 61, 83, 150-24 y 333, y a la Decisión 351 de 1993 o 1 “Por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de 1982 y se modifica la Ley 29 de 1944”, Publicada en el diario oficial número 40.740 del 5 de febrero de 1993. 9 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos del Acuerdo de Cartagena, integrada al bloque de constitucionalidad. En esa oportunidad, el Juez constitucional advirtió que la Decisión 351 de 1993, fue expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino, suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969, e incorporado a nuestra legislación mediante la Ley 8ª del 14 de abril de 1973. De modo que por tratarse de un instrumento internacional que regula los derechos de autor en su doble dimensión, es decir, morales y patrimoniales, se impone su incorporación al bloque de constitucionalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93 de la Carta Política, en cuanto los derechos morales de autor son derechos de rango fundamental, sin que ello implique que los patrimoniales, aunque no tengan tal categoría, no merezcan la protección del Estado. Sobre el particular, la Corte anotó: “Así las cosas, la Decisión en comento, expedida en desarrollo del Acuerdo de Cartagena, que como se anotó antes es un acuerdo de integración económica, tiene por objeto armonizar instrumentos y mecanismos de regulación en comercio exterior necesarios para

impulsar el proceso de integración, específicamente en materia de Derecho de Autor, lo que implica que regule de manera minuciosa tal derecho, el cual presenta dos categorías: los derechos morales y los derechos patrimoniales de autor; en esas circunstancias y atendiendo el carácter de fundamental que la Corte le reconoció a los derechos morales de autor, se produce la incorporación de la citada decisión al bloque de constitucionalidad, dado que su materia, a la luz del artículo 93 de la C.P. así lo impone” 2. El juez constitucional con anterioridad ya se había referido a la diferencia existente entre derechos morales y patrimoniales de autor, cuya tesis reitera en esta oportunidad, así: “... los derechos morales de autor se consideran derechos de rango fundamental, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma 2 Sentencia C1490 de 2000. 10 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza, Por tal razón, los derechos morales de autor, deben ser protegidos como derecho que emana de la misma

condición de hombre. Por su parte, los derechos patrimoniales derivados de los derechos de autor, aunque no se consideran fundamentales, merecen también la protección del Estado. (Corte Constitucional, Sentencia C155 de 1998, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa)”3. La Corte Constitucional también consideró que tanto el artículo 51 como el 52 de la Ley 44 de 1993, que consagran conductas punibles que atentan contra los derechos de autor, no son tipos penales en blanco, pues su contenido incluye todos los elementos necesarios de un tipo penal completo, claro e inequívoco y, por ende, no viola el principio de legalidad. No obstante que otras normas legales, como la Decisión 351 de 1993 proferida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, la Ley 23 de 19824 o el Decreto 1360 de 19895, definen los conceptos técnicos involucrados en aquellas disposiciones, tal remisión no es perentoria, pues si se diera el caso de que dichos conceptos carecieran de definición legal, los mismos podrían entenderse de acuerdo con el uso común que se les da, tal como lo establece el artículo 28 del Código Civil6. El diccionario de la Real Academia de la Lengua, por ejemplo, define el soporte lógico o “sofware” como el conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas para ejecutar ciertas tareas en una computadora. 3 Ibídem. 4 “Sobre derechos de autor”. 5 “Por el cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software) en el Registro Nacional del Derecho de Autor”. 6 “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las

mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará a éstas su significado legal”. 11 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo Igual ocurre con la expresión “reproduzca” del numeral 4 del artículo 51 de la Ley 44 de 1993, la cual es clara y precisa y no da lugar a equívocos. En criterio del tribunal constitucional, lo que da lugar a la configuración del tipo penal no es la amplitud de conductas que en materia informática se reconocen como ilícitas, sino la presencia, en cada caso particular, de los elementos señalados en el artículo 2º del Código Penal, es decir, la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. “En síntesis -agrega la Corte-, para que las conductas que señalan las norma impugnadas puedan ser calificadas por el juez como punibles, éste debe verificar que por parte del sujeto activo exista la intención de causar daño, esto es que haya dolo; así, a manera de ejemplo, la conducta podrá configurar delito si presenta como objetivo obtener beneficios económicos ilegítimos con la obra de un tercero, en el caso concreto con el soporte lógico o “sofware” creado por él, causándole perjuicios a éste en cuanto titular del bien jurídico protegido, no solo de carácter patrimonial sino de carácter moral; así las cosas, la reproducción de soporte lógico para obtener una copia de uso personal7, por ejemplo, es una conducta en la que está ausente el dolo, razón por la cual no cabe dentro de los tipos penales impugnados, cosa distinta es la

reproducción, sin autorización previa y expresa del titular, con el objeto de distribuirla a terceros y obtener beneficios económicos, situación que se conoce como “piratería”, la cual si cabe dentro de los tipos penales analizados”8. En concordancia con el tema del beneficio económico como presupuesto para la configuración del punible, el juez constitucional también se refirió al punto de la extinción de la acción penal por desistimiento del ofendido, antes de que se dicte sentencia de primera instancia, siempre y cuando el infractor indemnice los perjuicios causados, consagrada en el parágrafo del artículo 52 de la Ley 44 de 1993, encontrándolo ajustada a la Carta Política, bajo la consideración de que esta es una competencia exclusiva del legislador, establecida previo el ejercicio de ponderación que efectúa de los fenómenos de la vida social 7 El artículo 22 de la Decisión 351 de 1993, establece en qué casos es lícito realizar, sin autorización del autor y sin pago de remuneración alguna actos de reproducción de obras del ingenio, entre ella del soporte lógico. 8 Sentencia C-1490 de 2000. 12 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo que tipifica como delitos y del mayor o menor daño que, en su criterio, ciertos comportamientos puedan estar causando o llegaren a causar en el conglomerado social. Por tanto, no se vulnera el principio de igualdad por el hecho de que en otras hipótesis, como en las previstas en los artículos 27 de la Ley 228 de 1995 o en la del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal de

1991, no se condicione la extinción de la acción penal por indemnización integral al “desistimiento del ofendido”, pues en tratándose de conductas dolosas que afectan los derechos de autor en sus dos facetas (morales y patrimoniales), no sería admisible que para los derechos morales de autor se extinguiera la acción penal por el mero hecho de la indemnización patrimonial, no obstante que éstos son de carácter fundamental no resarcibles económicamente. 4.3 Los tipos penales previstos en la Ley 44 de 1993, mediante los cuales se protegía indistintamente los derechos de autor (artículos 51 y 52), estuvieron vigentes desde el 5 de febrero de 19939, hasta el 24 de julio de 2001, fecha en la cual entró a regir la Ley 599 de 2000. El nuevo Código Penal, con mejor técnica legislativa, reguló directamente el tema de los delitos contra los derechos de autor en el Libro Segundo, Título VIII, Capítulo Único, tipificando metódicamente y por separado la “violación a los derechos morales de autor” (artículo 270), “defraudación a los derechos patrimoniales de autor” (artículo 271) y “violación a los mecanismos de protección de los derechos patrimoniales de autor y otras defraudaciones” (artículo 272). En el numeral 1º del citado artículo 271, el legislador de 2000 reprodujo sustancialmente la norma prevista en el numeral 4º del artículo 51 de la Ley 44 1993, en los siguientes términos: 9 Por virtud del artículo 70 de la misma Ley. 13 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo

“Artículo 271. Defraudación a los derechos patrimoniales de autor. Incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de veinte (20) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes quien, salvo las excepciones previstas en la ley:

1. Por cualquier medio o procedimiento, sin autorización previa y expresa del titular, reproduzca obra de carácter literario, científico, artístico o cinematográfico, fonograma, videograma, soporte lógico o programa de ordenador, o transporte, almacene, conserve, distribuya, importe, venda, ofrezca, adquiera para la venta o distribución, o suministre a cualquier título dichas reproducciones.

2… …. 7… Parágrafo.- Si como consecuencia de las conductas contempladas en los numerales 1, 3 y 4 de este artículo resulta un número no mayor de 100 unidades, la pena se rebajará hasta en la mitad”. Esta norma, a su turno, estuvo vigente hasta el 22 de junio de 2006, fecha en la cual entró a regir la Ley 103210 que la modificó únicamente en el sentido de suprimir el parágrafo y aumentar la penas, de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de veintiséis punto sesenta y seis (26.66) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siendo esta preceptiva la que actualmente se encuentra en vigor. 4.4. En vigencia de esta norma, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de casación del 21 de marzo de 200711,

resolvió el caso del ciudadano Braulio Antonio Álvarez Rivera, quien fue acusado por el delito de “Defraudación a los derechos patrimoniales de autor, en la modalidad de conservar”, tipificado en el artículo 271-1 del Código Penal de 2000, porque el 24 de agosto de 2005 le fueron halladas en su poder 57 películas de video y 32 discos compactos, “mercancía que de acuerdo a estudio pericial, no pose las características de impresión y 10 “Por la cual se modifican los artículos 257, 271, 272 y 306 del Código Penal”, publicada en el diario oficial 46.307 del 22 de junio de 2006. 11 Sistema acusatorio, Rad. No. 25.583. 14 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo calidad que identifican los originales producidos por las casas disqueras y cinematográficas, por lo que fue capturado”. La Sala Penal consideró entonces, que el referido tipo penal reprime lo que comúnmente se ha denominado “piratería”, conducta que consiste en “la copia de todo lo original y lo que está en el dominio público, pero, no obstante, se le atribuye al autor la paternidad de la obra”12.

Y agrega: “A diferencia de lo que ocurre con lo que usualmente se conoce como “plagio”, conducta con la que el sujeto agente da por propia la creación ajena, en los eventos de “piratería” el infractor no desconoce la paternidad de la creación de la obra ajena en cuanto simplemente efectúa reproducciones ilícitas; como que en momento alguno se atribuye su autoría, ya que, por el contrario, acepta que se trata de creación que no le pertenece, pese a lo cual

no respeta los derechos patrimoniales que la autoría otorga, cuya explotación es derecho exclusivo del autor.13

8. Como bien cabe observar, dentro de las conductas alternativas por medio de las cuales se puede llegar a infringir el tipo penal que reprime la reproducción ilícita de la creación intelectual de su autor, no se halla contemplada la que describe la acción de portar, entre cuyas acepciones y para lo que es de interés en la solución del caso, el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española -vigésima primera edición, Madrid, 1992le asigna el significado de “Llevar o traer”, en tanto que conservar -modalidad conductual atribuida a ÁLVAREZ RIVERAdenota, entre otras acciones, la de “Mantener una cosa o cuidar de su permanencia (…) Guardar con cuidado una cosa.” Fue así como, tras referirse a la técnica legislativa de los denominados tipos penales alternativos14, concluyó que la conducta atribuida al señor Álvarez Rivera resultaba atípica, en tanto la acción de 12 Esta definición es tomada de GAVIRIA LONDOÑO, Vicente Emilio, “Delitos contra los derechos de autor, en Lecciones de Derecho Penal – Parte Especial”, Universidad Externado de Colombia, primera edición, febrero de 2003, Bogotá, pág. 564, quien a su turno la toma de HILDA RETONDO, en Congreso Iberoamericano de Propiedad Intelectual. “Derechos de autor y derechos conexos en los umbrales del año 2000”, t. I, Ministerio de Cultura, 1991, p. 981. 13 Ibidem, págs. 565 y 566.

14 Con auxilio en la sentencia de la Corte Constitucional del 9 de febrero de 1994. 15 Cas. Nº 29188 Guillermo Luís Vélez Murillo “llevar consigo”, como sinónimo de “Portar” no se encuentra incluida en el catálogo de verbos rectores que tipifican el delito de “Defraudación a los derechos patrimoniales de autor”. 4.5 Los tipos penal de conducta alternativa, ciertamente, como lo advierte la Corte Constitucional, contribuyen a la completa y debida protección del bien jurídico tutelado, en eventos en los cuales puede verse afectado sucesiva o simultáneamente por plurales comportamientos que no están comprendidos en un mismo verbo rector, y que, por ende, son excluyentes entre sí. “La ausencia de cualquiera de ellos constituye lo que los autores han denominado un espacio de libertad, pues al no estar concretamente incluido el verbo rector que incluya esa determinada modalidad del obrar es claro que se estará en presencia de una conducta atípica”15. No obstante, la Procuraduría estima que la expresión “reproducir” contendida en el numeral 4 del artículo 51 de la Ley 44 de 1993 (hoy numeral 1 del artículo 271 del Código Penal), constituye el único verbo rector del tipo penal que la citada norma contiene, y los demás son accesorios. Aquél indica sin lugar a dudas la acción que será objeto de sanción penal, entendida en su sentido natural y obvio, sin que genere dificultades para el intérprete. El Diccionario de la Real Academia Española, por ejemplo, define el

término “reproducir” como “… 3. Sacar copia, en uno o en muchos