PGN - TIPO PENAL DE GENOCIDIO - Regulación legal

Procurador General DEMANDA DE CONSTITUCIONALIDAD-Norma del código penal por la cual se crea el tipo penal de feminicidio FALLO INHIBITORIO-Falta de certeza y suficiencia de los cargos enervados contra ella Esta vista fiscal estima que la corte Constitucional debe inhibirse de efectuar un pronunciamiento de fondo en relación con la expresión “por su condición de ser mujer” en razón de la falta de certeza y suficiencia de los cargos enervados contra ella. No obstante, en caso en que dicha corporación estime pertinente aplicar el principio pro actione y, en virtud del mismo, proceder a emitir un pronunciamiento de fondo, esta jefatura que considera que deberá declarar condicionalmente exequible aquella expresión, en el entendido de que el objeto del parte demandado se circunscribe a sancionar el dolo especial de la misoginia en abstracto. FALTA DE CERTEZA Y SUFICIENCIA-No se configura cuando su objeto en realidad es sancionar una conducta específica como es el homicidio Señalan los accionantes que el referido apartado normativo es inconstitucional, vago e indeterminado, por cuanto consideran que no ofrece los elementos suficientes que permitan precisar cuál es la conducta humana sancionada con dicha expresión. Más aún, aducen que la norma llega a penalizar los pensamientos antes que las conductas. Al respecto, el jefe del ministerio público estima que dicho cargo carece de certeza, como ya se anunciaba, toda vez que es falso que esta expresión penalice un mero pensamiento o una conducta vaga, pues su objeto en realidad es sancionar una conducta

específica, como es el homicidio cometido con un dolo especial, es decir, fundado en el odio a la mera pertenencia al sexo femenino. TIPO PENAL-Legislador los determina cuando contienen dolo especial/TIPO PENAL DE GENOCIDIO-Regulación legal/TIPO PENAL DE GENOCIDIO-Es el 1 Procurador General Concepto homicidio en concurso homogéneo junto a la intención de exterminio/HOMICIDIOCometido con el dolo especial de matar En este sentido, debe decirse que es perfectamente viable que el legislador determine tipos penales que contienen cierto dolo especial, incluso cuando existan otros delitos que solo se diferencien de aquellos en la existencia del referido dolo especial. Y así, por ejemplo, el tipo penal del genocidio, tipificado en el artículo 101 del Código Penal..., establece que “el que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros”. Así las cosas, el citado tipo penal, más allá de ser un homicidio en concurso homogéneo, es el homicidio en concurso homogéneo junto a la intención de exterminio, lo cual es, en efecto, un dolo especial. Por lo tanto, como lo que la norma parcialmente demandada hace es sancionar el homicidio cometido con el dolo especial de matar a una persona por su mera pertenencia al sexo femenino, lo que puede denominarse como misoginia en abstracto, y no un mero

pensamiento, no resulta cierta la acusación de los accionantes, es decir, que se está tipificando un asunto del fuero interno de la persona en lugar de una conducta. CARGA PROBATORIA-Dificultad en tratándose de dolo especial Ahora bien, los accionantes sí tienen razón en afirmar que puede resultar difícil probar si efectivamente existió un dolo especial como el prohibido, no obstante, esta jefatura considera que tal situación no es suficiente para demostrar una indeterminación en el tipo penal y, en este sentido, mucho menos una violación del ordenamiento superior. Así, si bien es cierta la dificultad probatoria que implica un dolo especial, así como podría haber una indebida reinterpretación del tipo para facilitar la función sancionatoria, dicha consecuencia no se derivaría directamente del texto de la norma sino de la actuación de las autoridades judiciales, y por ello no es suficiente para soportar un cargo de inconstitucionalidad. INCONSTITUCIONALIDAD-Formas de interpretación 2 Procurador General Concepto Interpretando los cargos esgrimidos por el actor, se encuentra que la expresión acusada se presta para ser interpretada de tres formas: (i) como una cualificación especial del sujeto pasivo del delito; (ii) como una cualificación especial del dolo (misoginia en abstracto); o (iii) como una precisión de un dolo característico fundado en los roles desplegados entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Desde tal marco hermenéutico la norma parcialmente demandada efectivamente puede resultar problemática por cuanto no permitiría establecer, con certeza, cual es la conducta

sancionada con el aparte normativo acusado. Ahora bien, a pesar que la demanda solo recae sobre una expresión de la norma demandada, y no sobre el tipo penal en general, en todo caso es claro que cada uno de sus apartados o elementos debe ser suficientemente preciso, a efectos de poder establecer sus consecuencias penales. INTERPRETACIÓN EN ABSTRACTO DE LA NORMA-Como una calificación del sujeto pasivo Desarrollando lo anterior se encuentra, entonces, lo siguiente: si bien la expresión “por su condición de ser mujer” podría interpretarse en abstracto como una calificación del sujeto pasivo, ello no resultaría razonable por cuanto el sujeto pasivo del delito ya está calificado en la expresión “el que matare una mujer”, motivo suficiente para que esta jefatura considera que la primera interpretación es inviable y, por ende, que no requiere un pronunciamiento del juez constitucional. FEMINICIDIO-Homicidio con fundamento en la mera condición femenina del sujeto pasivo No obstante, las otras dos interpretaciones referidas sí resultan plausibles y, al ser diametralmente opuestas, generarían una ambigüedad inadmisible del tipo penal. En efecto, desde una primera mirada con la expresión “por su condición de ser mujer” el legislador parece querer sancionar la misoginia en abstracto, es decir, el odio general hacia las mujeres, más allá de las condiciones particulares de cada sujeto femenino. Lo que querría decir que quien efectivamente realiza un feminicidio, es decir, un homicidio con fundamento en la mera condición femenina del sujeto pasivo, lo hace con motivo de una distorsión de la figura femenina como individuo de la raza humana (y titular de su

3 Procurador General Concepto dignidad), pero no por razón de las valoraciones o atributos que el sujeto activo le asigna a ciertas mujeres en concreto, como lo podría ser su condición de ser la pareja, o como lo sería el entender que cierta mujer (no todas) le debe subordinación, o que una mujer en particular le genera odio. MISOGINO-Entendido como el que odia la condición femenina Sin embargo, nótese que es muy distinto entender que el legislador pretendió sancionar con la citada expresión al asesino (sujeto activo indeterminado) misógino, es decir al que odia “la condición femenina”, que entender con ella que se encuentra especialmente tipificada la conducta de matar a una mujer en consideración a ciertos roles sociales, que es precisamente la segunda interpretación que podría hacerse de la norma y, particularmente, de la expresión demandada. Para el jefe del ministerio público la segunda interpretación resulta semánticamente improbable, pues se considera que la expresión “por su condición femenina” no puede ser entendida como “por su condición subordinada”, por ejemplo, ya que eso implicaría asumir la subordinación femenina como un atributo ontológico de las mujeres, lo cual es un craso error antropológico, al mismo tiempo que una presunción ideológica y típicamente discriminatoria (que, dicho sea de paso, se entiende completamente opuesta a la razón de ser del tipo penal en comento). Sin embargo, es cierto que una lectura sistemática del artículo, y en especial de las circunstancias descritas en los literales a) hasta el f) del artículo 104A del Código Penal, acusado, podrían apuntar en ese sentido.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Se afecta con la imprecisión del tipo Así, debe resaltarse que las referidas descripciones atienen más a penalizar una motivación del homicidio fundada en los llamados “roles de género” que a hacerlo según su descripción literal, es decir, con fundamento en la misoginia en abstracto o, en otras palabras, el odio a lo femenino per se, circunstancia que sí podría implicar una imprecisión del tipo inaceptable de cara al principio de legalidad. 4 Procurador General Concepto VAGUEDAD CONSECUENCIAL-Consistente en ampliar el tipo penal que hacia desbordar el objeto del dolo especial Y en la misma linea, para el jefe del ministerio público una lectura sistemática del artículo sí permite concluir que hay un cierto riesgo de que exista una vaguedad consecuencial, consistente en ampliar el tipo penal referido, en especial hacia desbordar el objeto del dolo especial sancionado por un sinnumero de situaciones que no logran precisarse con anterioridad y que, por ser más fáciles de probar, podrían terminar sustrayendo la naturaleza del derecho penal como ultima ratio y, en definitiva, el deber de aplicarlo siempre en forma más favorable al investigado, como lo exige el artículo 29 superior, esto es, que “[e]n materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Conforme a lo anterior, ante el riesgo de desanaturalizar la extensión semántica y jurídica de la expresión “por su condición de ser mujer”, se hace necesario condicionar su exequibilidad bajo el entendido de que dicho aparte normativo tiene como finalidad indicar

que este tipo penal en el específico sanciona el homicidio cometido con el dolo especial de la misogínia en abstracto, es decir, el odio hacia la mera condición sexuada de las mujeres como un atributo ontológico. PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM-Se configura si la conducta humano fue objeto de doble reproche penal Sin embargo, para que se configurara la transgresión al non bis in ídem alegada sería necesario que la misma conducta humano fuera objeto de un doble objeto de reproche penal. Lo que no se puede confundir con que existan distintos juicios de reproche respecto de conductas conexas o simultáneamente, ni con la precisión legislativa relativa a los diversos niveles de gravedad de las conductas. En virtud de lo anterior, la relación que existe entre el literal c) de artículo 104A del Código Penal y el literal a) del artículo 104B no es de identidad en los hechos, sino una gradación en los diversos niveles de gravedad (o juicios de gravedad) que giran en torno a la conducta penalizada, pues mientras el literal c) del artículo 104A contiene un contexto en el que podría cometerse la conducta de feminicidio, el literal a) del artículo 104B reprocha el mayor nivel de diligencia y respeto a los derechos humanos que es 5 Procurador General Concepto predicable frente a los servidores públicos, en el ejercicio de su cargo. Distinción, esta última, que obliga a concluir que este cargo tampoco esté llamado a prosperar. 6 Procurador General Concepto Bogotá,D.C., 31 de mayo de 2016 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra algunos apartados de los artículos 2° y 3° de la Ley 1761 de 2015, “Por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa

Elvira Cely)”.

Accionantes: Jhon Fredy Ríos Agudelo y otros.

Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.

Expediente D-11293 7 Procurador General Concepto Concepto No. 6109 De conformidad con lo dispuesto en los numerales 2° y 5° de los artículos 242, 278 de la Constitución Política, respectivamente, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º superiores, presentaron los ciudadanos Jhon Fredy Ríos Agudelo, Juan Pablo Acosta Navas y Luis Felipe Villa García contra algunos apartados de los artículos 2° y 3° de la Ley 1761 de 2015, cuyo texto se transcribe a continuación subrayando los apartes demandados: “Ley 1761 (6 de julio de 2015) ‘Por medio de la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones’ (Rosa Elvira Cely) Artículo 2°. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 104A del siguiente tenor: Artículo 104A. Feminicidio. Quien causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género o en donde 8 Procurador General Concepto

haya concurrido o antecedido cualquiera de las siguientes circunstancias, incurrirá en prisión de doscientos cincuenta (250) meses a quinientos (500) meses. Artículo 3°. La Ley 599 de 2000 tendrá un artículo 1046 del siguiente tenor: Artículo 1046. Circunstancias de agravación punitiva del feminicidio. La pena será de quinientos (500) meses a seiscientos (600) meses de prisión, si el feminicidio se cometiere: a) Cuando el autor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad”.

1. Planteamientos de la demanda Los ciudadanos sostienen que la expresión “por su condición de ser mujer”, contenida artículo 2° y en el literal (a) del artículo 3° contenidos en la Ley 1761 de 2015, son contrarios a los artículos 29 y 93 de la Constitución Política y al artículo 9° del Pacto de San José1. 1.1. Cargo contra la expresión “ por su condición de ser mujer ” 1 Incorporado mediante la Ley 1972 de1972.

9 Procurador General Concepto Según los accionantes la expresión contenida en el artículo 2° de la Ley 1761 de 2015 “resulta vaga por no establecer de manera clara, inequívoca y expresa los supuestos en los cuales la motivación para la comisión de la conducta punible se entiende realizada ‘por su condición de ser mujer’”. Para sustentar lo anterior, refieren la sentencia C-637 de 2009 (M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo), en la que se sostuvo que “las conductas que comportan sanciones penales deben ser descritas de tal forma que, antes

de realizar los actos, las personas puedan saber clara, precisa e inequívocamente, qué comportamientos están prohibidos y cuales no lo están”. En este sentido, señalan que como la expresión acusada no permite establecer cuándo la conducta punible se comete por la condición de ser mujer o cuando se comete simplemente el delito de homicidio contemplado en el artículo 103 de la Ley 599 de 20002, aquella hace que la norma demandada sea un “tipo penal abierto e indeterminado” y, por ello, inconstitucional. 2 ARTICULO 103. “HOMICIDIO. El que matare a otro, incurrirá en prisión de doscientos ocho (208) a cuatrocientos cincuenta (450) meses”. 10 Procurador General Concepto Ahora bien, como la jurisprudencia ha establecido algunas pautas para poder determinar si un tipo penal es o no realmente indeterminado, los accionantes confrontan en su demanda la norma acusada con dichos criterios, concluyendo que la expresión “por su condición de ser mujer” posee una imprecisión que supera lo meramente lingüístico o semántico, resultando en una imprecisión jurídica que no puede aclararse ni siquiera a través de argumentos razonables. En tal sentido, en la demanda se somete la expresión demandada al test de legalidad penal desarrollado en la Sentencia C-742 de 2012, cuyo objeto es establecer si un tipo penal es indeterminado y, por consecuencia, violatorio del artículo 29 superior. En efecto, en la referida sentencia la Corte Constitucional adujo que un tipo penal solo es respetuoso del principio de legalidad: (i) si permite reconocer las

consecuencias imputadas a los comportamientos humanos en concreto; (ii) si salvaguarda la garantía del derecho de defensa, es decir, si permite demostrar que la conducta no se realizó; y (iii) si logra describir con 11 Procurador General Concepto precisión el comportamiento prohibido. Y para los accionantes el aparte atacado es contrario a la norma superior pues no satisface dichos criterios hermenéuticos. Así, manifiestan que el aparte acusado “por su condición de ser mujer” no logra precisar cuál es la conducta humana prohibida. Lo anterior, pues en primer lugar entienden que dicho aparte normativo no puede circunscribirse por la legitimidad o ilegitimidad de la conducta sancionada, pues en todo caso el verbo rector (matar) es una acción prohibida en la legislación penal y no es posible efectuar un juicio de oposición entre la conducta prohibida y la conducta permitida en torno a la expresión demandada. En el mismo sentido, aducen que no es posible determinar cuál es la conducta prohibida, pues el objeto que se penaliza no es el acto de matar, ya censurado por otro tipo penal, sino que lo que castiga es un pensamiento, una situación sumamente íntima y que no tiene forma de demostrarse, ya como es “matar por la condición de ser mujer”. A partir de ello, concluyen que como no hay forma de establecer si un homicidio se dio por la condición de ser mujer y no por cualquier otra condición, se incurre en un exceso del derecho penal, toda vez que: 12 Procurador General Concepto “[E]n un derecho penal de acto y no autor como el que rige en el sistema penal

colombiano, no es posible penalizar al individuo por lo que piensa, sino por lo que hace, y en este sentido carece de fundamento constitucional la idea de que en el proceso penal pueda penetrarse la esfera personal del individuo a tal nivel que permita determinar que este actuó en contra del bien jurídico vida del sujeto pasivo ‘por su condición de ser mujer’ y no por cualquier otra motivación que permitiría que la consecuencia jurídica de su conducta tenga un tratamiento menos lesivo para el derecho a la libertad del procesado”. En otras palabras, como el bien jurídico tutelado sería la vida, el cual ya estaba amparado por el tipo de penal de homicidio, pero por el agravante de que “se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer” previsto en el numeral 11 del artículo 26 de la Ley 1257 de 2008, se evidencia que la expresión demandada termina por penalizar una condición interna y subjetiva del sujeto, sus pensamientos, y no sus acciones. De otra parte, señalan que una descripción como la acusada no permite el ejercicio del derecho de defensa, ya que no existe una forma empírica para demostrar que la conducta no se dio por la “condición de ser mujer” sino por cualquier otro motivo. En suma, entienden que un tipo penal como el previsto despojaría al acusado de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. 13 Procurador General Concepto Finalmente, señalan que el aparte acusado no logra describir en forma clara y previa la conducta prohibida, ya que resulta ser tan ambiguo que sólo la precisión posterior del juez permitiría establecer los elementos objetivos de configuración del tipo penal, lo cual transgrede el principio de

legalidad. Y, en suma, que “la vulneración al principio de estricta legalidad contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, desarrollado como el principio rector de tipicidad contenido en el artículo 10 de la Ley 599 de 2000, ya que la expresión ‘por su condición de ser mujer’ del artículo 2° de la Ley 1761 de 2015 no establece de manera inequívoca, expresa y clara las condiciones bajo las cuales se entiende que ha cometido la conducta punible, haciendo de la disposición un tipo penal abierto y con un alto margen de indeterminación en su tipificación. Con base en criterios objetivos y razonables no es posible superar tal indeterminación ya que la motivación del sujeto activo corresponde a su esfera personal, por lo cual no es viable que de una interpretación de la norma se infieran las consecuencias jurídicas”. 14 Procurador General Concepto 1.2. Cargo contra el literal (a) del articulo 104 B de la Ley 599 de 2000 3 : “[c ] uando el autor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad”. Aseguran los accionantes que otro elemento contenido en el debido proceso es el principio de non bis in ídem, fundado en la seguridad jurídica y en la justicia material, en tanto que según ellos existe identidad de objeto, identidad de causa e identidad de personas entre el delito de feminicidio y el delito de homicidio. Es decir, que al ampararse el mismo bien jurídico protegido (la vida), no habría razón para la existencia de una disposición normativa distinta al homicidio, en donde además se

establecen “agravantes del tipo penal básico de feminicidio que a su vez hacen parte del supuesto de hecho configurativo del mismo, incurriendo así en un doble juicio”. Así mismo consideran que el literal (a) a) del artículo 104 B de la Ley 599 de 2000 es contrario al mencionado principio dado que se criminaliza “una 3 Adicionado por el articulo 3 la Ley 1761 de 2015. 15 Procurador General Concepto conducta dos veces, tanto en la configuración típica básica del feminicidio como en la configuración de la agravación punitiva”, esto es, la relación de poder que ostenta el sujeto activo sobre la víctima.

2. Problema jurídico Según la demanda arriba resumida, el jefe del ministerio público estima que en el presente proceso deben resolverse dos problemas jurídicos. El primero es si la expresión “por su condición de ser mujer”, contenida en el artículo 2° y en el literal a) del artículo 3° de la Ley Rosa Elvira Cely, viola el principio de legalidad por cuanto, como afirma los accionantes, no describe con claridad la conducta sancionada sino que aduce a condiciones indeterminables, vagas y que no permiten el ejercicio del derecho de defensa. Y, en segundo lugar, si la circunstancia de agravación punitiva “[c]uando el autor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad”, desconoce la garantía del non bis in ídem, al supuestamente sancionar dos veces la misma conducta, esto es, el abuso de la autoridad del servidor público para cometer un homicidio según las condiciones del tipo penal acusado.

3. Análisis constitucional

16 Procurador General Concepto Esta vista fiscal estima que la corte Constitucional debe inhibirse de efectuar un pronunciamiento de fondo en relación con la expresión “por su condición de ser mujer” en razón de la falta de certeza y suficiencia de los cargos enervados contra ella. No obstante, en caso en que dicha corporación estime pertinente aplicar el principio pro actione y, en virtud del mismo, proceder a emitir un pronunciamiento de fondo, esta jefatura que considera que deberá declarar condicionalmente exequible aquella expresión, en el entendido de que el objeto del parte demandado se circunscribe a sancionar el dolo especial de la misoginia en abstracto. En segundo lugar, el ministerio público estima que la circunstancia de agravación punitiva contenida en el literal a) del artículo tercero de la Ley 1761 de 2015 se encuentra ajustada a la Carta Política, por las razones que aquí se explicarán en detalle. 3.1. Falta de certeza y suficiencia de los cargos presentados contra la expresión “ por su condición de ser mujer ” Señalan los accionantes que el referido apartado normativo es inconstitucional, vago e indeterminado, por cuanto consideran que no ofrece los elementos suficientes que permitan precisar cuál es la conducta 17 Procurador General Concepto humana sancionada con dicha expresión. Más aún, aducen que la norma llega a penalizar los pensamientos antes que las conductas. Al respecto, el jefe del ministerio público estima que dicho cargo carece de certeza, como ya se anunciaba, toda vez que es falso que esta expresión

penalice un mero pensamiento o una conducta vaga, pues su objeto en realidad es sancionar una conducta específica, como es el homicidio cometido con un dolo especial, es decir, fundado en el odio a la mera pertenencia al sexo femenino. En este sentido, debe decirse que es perfectamente viable que el legislador determine tipos penales que contienen cierto dolo especial, incluso cuando existan otros delitos que solo se diferencien de aquellos en la existencia del referido dolo especial. Y así, por ejemplo, el tipo penal del genocidio, tipificado en el artículo 101 del Código Penal, establece que “el que con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o político que actúe dentro del marco de la ley, por razón de su pertenencia al mismo, ocasionare la muerte de sus miembros”. Así las cosas, el citado tipo penal, más allá de ser un homicidio en concurso homogéneo, es el homicidio en concurso homogéneo junto a la intención de exterminio, lo cual es, en efecto, un dolo especial. 18 Procurador General Concepto Por lo tanto, como lo que la norma parcialmente demandada hace es sancionar el homicidio cometido con el dolo especial de matar a una persona por su mera pertenencia al sexo femenino, lo que puede denominarse como misoginia en abstracto, y no un mero pensamiento, no resulta cierta la acusación de los accionantes, es decir, que se está tipificando un asunto del fuero interno de la persona en lugar de una conducta. Ahora bien, los accionantes sí tienen razón en afirmar que puede resultar

difícil probar si efectivamente existió un dolo especial como el prohibido, no obstante, esta jefatura considera que tal situación no es suficiente para demostrar una indeterminación en el tipo penal y, en este sentido, mucho menos una violación del ordenamiento superior. Así, si bien es cierta la dificultad probatoria que implica un dolo especial, así como podría haber una indebida reinterpretación del tipo para facilitar la función sancionatoria, dicha consecuencia no se derivaría directamente del texto de la norma sino de la actuación de las autoridades judiciales, y por ello no es suficiente para soportar un cargo de inconstitucionalidad. Por las razones anteriores, el jefe del ministerio público estima que no hay elementos de juicio para pronunciarse sobre el aparte acusado “por su 19 Procurador General Concepto condición de ser mujer” y, en consecuencia, que la Corte Constitucional deberá proferirse un fallo inhibitorio. 3.2 Sobre la posible exequibilidad condicionada Como ya se explicaba, si la Sala Plena estima que en este caso se dan las condiciones para aplicar el principio por actione y estima que la norma efectivamente resulta vaga por no precisar con claridad el dolo especial sancionado y, por ende, permite interpretaciones impredecibles, esta jefatura estima posible que se declare exequible con el condicionamiento que pasa a explicarse. Interpretando los cargos esgrimidos por el actor, se encuentra que la expresión acusada se presta para ser interpretada de tres formas: (i) como una cualificación especial del sujeto pasivo del delito; (ii) como una cualificación especial del dolo (misoginia en abstracto); o (iii) como una

precisión de un dolo característico fundado en los roles desplegados entre el sujeto activo y el sujeto pasivo. Desde tal marco hermenéutico la norma parcialmente demandada efectivamente puede resultar problemática por cuanto no permitiría establecer, con certeza, cual es la conducta sancionada con el aparte 20 Procurador General Concepto normativo acusado. Ahora bien, a pesar que la demanda solo recae sobre una expresión de la norma demandada, y no sobre el tipo penal en general, en todo caso es claro que cada uno de sus apartados o elementos debe ser suficientemente preciso, a efectos de poder establecer sus consecuencias penales. Desarrollando lo anterior se encuentra, entonces, lo siguiente: si bien la expresión “por su condición de ser mujer” podría interpretarse en abstracto como una calificación del sujeto pasivo, ello no resultaría razonable por cuanto el sujeto pasivo del delito ya está calificado en la expresión “el que matare una mujer”, motivo suficiente para que esta jefatura considera que la primera interpretación es inviable y, por ende, que no requiere un pronunciamiento del juez constitucional. No obstante, las otras dos interpretaciones referidas sí resultan plausibles y, al ser diametralmente opuestas, generarían una ambigüedad inadmisible del tipo penal. En efecto, desde una primera mirada con la expresión “por su condición de ser mujer” el legislador parece querer sancionar la misoginia en abstracto, es decir, el odio general hacia las mujeres, más allá de las condiciones particulares de cada sujeto femenino. Lo que querría decir que quien 21

Procurador General Concepto efectivamente realiza un feminicidio, es decir, un homicidio con fundamento en la mera condición femenina del sujeto pasivo, lo hace con motivo de una distorsión de la figura femenina como individuo de la raza humana (y titular de su dignidad), pero no por razón de las valoraciones o atributos que el sujeto activo le asigna a ciertas mujeres en concreto, como lo podría ser su condición de ser la pareja, o como lo sería el entender que cierta mujer (no todas) le debe subordinación, o que una mujer en particular le genera odio. Sin embargo, nótese que es muy distinto entender que el legislador pretendió sancionar con la citada expresión al asesino (sujeto activo indeterminado) misógino, es decir al que odia “la condición femenina”, que entender con ella que se encuentra especialmente tipificada la conducta de matar a una mujer en consideración a ciertos roles sociales, que es precisamente la segunda interpretación que podría hacerse de la norma y, particularmente, de la expresión demandada. Para el jefe del ministerio público la segunda interpretación resulta semánticamente improbable, pues se considera que la expresión “por su condición femenina” no puede ser entendida como “por su condición subordinada”, por ejemplo, ya que eso implicaría asumir la subordinación femenina como un atributo ontológico de las mujeres, lo cual es un craso 22 Procurador General Concepto error antropológico, al mismo tiempo que una presunción ideológica y típicamente discriminatoria (que, dicho sea de paso, se entiende completamente opuesta a la razón de ser del tipo penal en comento). Sin

embargo, es cierto que una lectura sistemática del artículo, y en especial de las