PGN - TIPO PENAL - Deben tener los elementos de dolo o la intención de causar un daño

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Norma de tipo penal de propagación del virus de inmunodeficiencia humana ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de las demandas/ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Regulación legal El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que deben contener las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad, entre otros, indicar la necesidad de expresar las razones por las cuales los textos demandados se consideran violatorios de la Constitución Política. Ahora, si bien la Corte Constitucional ha reiterado que la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos, y que en su trámite debe prevalecer la informalidad, también ha sostenido que para que esta pueda ser estudiada por el juez constitucional debe satisfacer unos requisitos y contenidos mínimos que permitan proferir un pronunciamiento de fondo. En la sentencia C-1052 de 2001, la Sala Plena señaló que es necesario que el demandante “cumpla con una carga mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma que se acusa, los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia”. ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Demanda debe recaer sobre una proposición jurídica real y existente En este contexto, las razones que se proponen como respaldo de los cargos de constitucionalidad deben ser ciertas, esto es “que la demanda recaiga sobre una proposición

jurídica real y existente ‘y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita’ e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; ‘esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden’ ”. INTERPRETACIÓN DE NORMAS-No puede recaer sobre una proposición jurídica inexistente El Ministerio Público advierte que la norma objeto de estudio no incluye dicha prohibición y, por lo tanto se evidencia que las razones propuestas por el accionante, para sustentar la presunta inconstitucionalidad de la disposición no son ciertas, sino que provienen de una errónea interpretación de la misma, es decir, que el reproche constitucional elevado, recae sobre una proposición jurídica inexistente y que no se deriva del artículo 370 de la Ley 599 de 2000. TIPO PENAL-Deben tener los elementos de dolo o la intención de causar un daño antijurídico Concepto No. En este orden, el Ministerio Público considera que el tipo penal contenido en el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, es claro al establecer que para incurrir en el delito deben comparecer elementos tales como el dolo o la intención de causar el daño antijurídico, que para este caso

es propagar el virus del VIH o la Hepatitis B, realizando cualquier práctica con la cual se pueda contagiar a otra persona, a sabiendas de que se está infectado. En otras palabras, si una persona infectada, realiza prácticas sexuales y no contagia a la pareja, ya sea porque usa medidas de protección, o porque tiene el virus controlado a través del tratamiento pertinente, no se configura el tipo penal de propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis. TIPO PENAL-Consagra el deber de cuidado y prevención Adicionalmente, el accionante reprocha el hecho de que la medida, es decir la supuesta prohibición contenida en la norma, no protege el derecho a la salud de otras personas ni la salud pública como fin esencial del Estado. No obstante, lo que pretendió el legislador con la norma acusada es evitar el contagio indiscriminado de los virus mencionados, exigiendo un deber de cuidado y prevención que tiene lugar únicamente cuando se conoce que se es portador del VIH o de la Hepatitis B, sin proscribir prácticas sexuales o restringir los derechos a la igualdad o al libre desarrollo de la personalidad de los enfermos, como lo deduce equivocadamente el demandante. 2 Concepto No. Bogotá, D.C., 22 de febrero de 2019 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, “Por la cual se expide el Código Penal”.

Accionante: Felipe Chica Duque

Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger

Expediente: D-12883

Concepto No. 6532 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Felipe Chica Duque, quien en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40-6 y 242-1 superiores, solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 370 de la Ley 599 de 2000, cuyo texto se transcribe a continuación: “LEY 599 DE 2000 (julio 24) Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000 ARTICULO 370. PROPAGACIÓN DEL VIRUS DE INMUNODEFICIENCIA HUMANA O DE LA HEPATITIS B. <Pena aumentada por el artículo 3 de la Ley 1220 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que después de haber sido informado de estar infectado por el virus de inmunodeficiencia humana (VIH) o de la hepatitis B, realice prácticas mediante las cuales pueda contaminar a otra persona, o done sangre, semen, órganos o en general componentes anatómicos, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años.” 3 Concepto No.

1. Planteamientos de la demanda El accionante considera que el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, que describe el tipo penal de propagación del virus de inmunodeficiencia humana VIH o de la Hepatitis B, es contrario al derecho a la igualdad (artículo 13 C.P.) y al libre desarrollo de la personalidad, en particular a la libertad sexual

(artículo 16 C.P.). Sobre la presunta violación al derecho al libre desarrollo de la personalidad,

sostiene que “el hecho de tipificar que una persona con VIH o hepatitis B tenga relaciones sexuales (,) limita el derecho al disfrute y goce pleno de la sexualidad. Verbigracia, si una persona conscientemente quisiera tener relaciones sexuales con otra persona que estuviera infectado (SIC) por alguno de esos dos virus, el portador cometería un delito”. Es decir, de acuerdo con el accionante, el hecho mismo de tener relaciones sexuales, cuando se está infectado, con alguna de las dos enfermedades de que trata el artículo 370 demandado, configura el tipo penal, sin importar si se toman las medidas preventivas que hacen improbable la transmisión de las enfermedades, y por tanto, genera las consecuencias punitivas previstas por el legislador (prisión de seis a doce años). En este orden, estima que aunque el fin pretendido con la medida es la protección de la salud pública, esta no es razón suficiente para prohibir a un grupo poblacional, expresar libremente su sexualidad, pues con dichas prácticas no se genera afectación alguna al derecho a la salud de los demás. Aduce que “la vulneración real al derecho a la salud de otra persona sucede cuando esa persona es contagiada por una enfermedad (en este caso de transmisión sexual) y NO cuando hubo una relación consensual en donde una de las partes padecía de una enfermedad, pero tomó precauciones para evitar el contagio, que, de hecho, no ocurrió. Esto es obvio, porque si la otra persona no contrajo ninguna enfermedad como consecuencia de la relación sexual, su salud no se vio afectada como tampoco puede verse afectada la salud pública, pues de esto no surgió un nuevo portador, que pueda, en potencia, contagiar a

más personas”. 4 Concepto No. De otra parte, respecto de la presunta violación al derecho a la igualdad, el accionante sostiene que el artículo acusado es discriminatorio porque sólo restringe los derechos sexuales de las personas que tengan VIH y Hepatitis B, y no los de los demás pacientes con otras enfermedades igualmente delicadas y potencialmente contagiosas. Así mismo, estima que no se considera la diferencia entre los enfermos de VIH y Hepatitis B que no tienen tratamiento, y en consecuencia tienen mayor carga viral, y aquellos que si están bajo un tratamiento adecuado y eficaz, “con una carga vírica controlada y con muy pocas probabilidades de contagiar a alguien más”. Para justificar su postura, el demandante propone un test estricto, argumentando que la discriminación que señala la norma está basada en un criterio sospechoso, dado que las personas que padecen VIH han sido históricamente discriminadas y que el medio que usa la norma (restringir los derechos sexuales) no es necesario, razonable ni proporcional para alcanzar el fin o proteger el bien jurídico de la salud pública.

2. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos de la demanda, corresponde a la Corte Constitucional resolver el siguiente problema jurídico: ¿El artículo 370 de la Ley 599 de 2000 vulnera los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, (consagrados en los artículos 13 y 16 de la Constitución Política) al penalizar la propagación del virus de la inmunodeficiencia humana VIH o de la Hepatitis B, porque constituye una prohibición a la libertad sexual de quienes padecen alguna de las mencionadas enfermedades

y los discrimina respecto de otras personas que tienen otro tipo de enfermedades transmisibles sexualmente? 5 Concepto No.

3. Análisis constitucional 3.1 Cuestión previa: aptitud sustantiva de la demanda El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece los requisitos que deben contener las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad, entre otros, indicar la necesidad de expresar las razones por las cuales los textos demandados se consideran violatorios de la Constitución Política.

Ahora, si bien la Corte Constitucional ha reiterado que la acción pública de inconstitucionalidad no está sometida a mayores rigorismos, y que en su trámite debe prevalecer la informalidad, también ha sostenido que para que esta pueda ser estudiada por el juez constitucional debe satisfacer unos requisitos y contenidos mínimos que permitan proferir un pronunciamiento de fondo. En la sentencia C-1052 de 20011, la Sala Plena señaló que es necesario que el demandante “cumpla con una carga mínima de comunicación y argumentación que ilustre a la Corte sobre la norma que se acusa, los preceptos constitucionales que resultan vulnerados, el concepto de dicha violación y la razón por la cual la Corte es competente para pronunciarse sobre la materia”. En este contexto, las razones que se proponen como respaldo de los cargos de constitucionalidad deben ser ciertas, esto es “que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real y existente ‘y no simplemente [sobre una] deducida por el actor, o implícita’ e incluso sobre otras normas vigentes que, en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la acción

pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto; ‘esa técnica de control difiere, entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes, que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden’ ”2. En el caso bajo análisis, el accionante deduce que el artículo 370 de la Ley 599 de 2000 contiene una prohibición para las personas que sufren VIH o Hepatitis B de mantener relaciones sexuales, pues estima que se penaliza el contagio sin tener en cuenta que existen tratamientos y medidas preventivas 1 MP. Manuel José Cepeda. 2 Sentencia C-1052 de 2001. 6 Concepto No. que lo impiden. En otras palabras, interpreta que el tipo penal contenido en la norma acusada, castiga el hecho de tener relaciones sexuales aun cuando no exista contagio o transmisión de la enfermedad. El Ministerio Público advierte que la norma objeto de estudio no incluye dicha prohibición y, por lo tanto se evidencia que las razones propuestas por el accionante, para sustentar la presunta inconstitucionalidad de la disposición no son ciertas, sino que provienen de una errónea interpretación de la misma, es decir, que el reproche constitucional elevado, recae sobre una proposición jurídica inexistente y que no se deriva del artículo 370 de la Ley 599 de 2000. En este orden, el Ministerio Público considera que el tipo penal contenido en

el artículo 370 de la Ley 599 de 2000, es claro al establecer que para incurrir en el delito deben comparecer elementos tales como el dolo o la intención de causar el daño antijurídico, que para este caso es propagar el virus del VIH o la Hepatitis B, realizando cualquier práctica con la cual se pueda contagiar a otra persona, a sabiendas de que se está infectado. En otras palabras, si una persona infectada, realiza prácticas sexuales y no contagia a la pareja, ya sea porque usa medidas de protección, o porque tiene el virus controlado a través del tratamiento pertinente, no se configura el tipo penal de propagación del virus de inmunodeficiencia humana o de la hepatitis. Adicionalmente, el accionante reprocha el hecho de que la medida, es decir la supuesta prohibición contenida en la norma, no protege el derecho a la salud de otras personas ni la salud pública como fin esencial del Estado. No obstante, lo que pretendió el legislador con la norma acusada es evitar el contagio indiscriminado de los virus mencionados, exigiendo un deber de cuidado y prevención que tiene lugar únicamente cuando se conoce que se es portador del VIH o de la Hepatitis B, sin proscribir prácticas sexuales o restringir los derechos a la igualdad o al libre desarrollo de la personalidad de los enfermos, como lo deduce equivocadamente el demandante. Teniendo en cuenta que los cargos de inconstitucionalidad están basados en razones que no son ciertas y que no se desprenden del artículo acusado, la Procuraduría General de la Nación estima que la Corte Constitucional deberá inhibirse para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente caso. 7

Concepto No.

4. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA para pronunciarse de fondo por ineptitud sustantiva de la demanda.

De los Señores magistrados,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación LOM/Vfg 8